Pubblicazioni

01-02-2010

Gli accordi prematrimoniali e gli accordi di convivenza. Nel diritto italiano e negli altri ordinamenti.

Angelo Maietta


Introduzione
Gli accordi prematrimoniali e i contratti di convivenza, che nell’ordinamento italiano non sono esplicitamente contemplati,rappresentano una realtà consolidata, anche se di origine piuttosto recente, tipica di vari ordinamenti stranieri, in particolare, ma non solo, di quelli appartenenti alla famiglia di common-law. Con i termini “prenuptial agreements” e “cohabitation contracts”, che in inglese designano gli istituti in questione, si indicano quei patti stipulati da coppie prima del matrimonio e destinati a regolare vari aspetti, patrimoniali e non, dello stesso, nonché dell’eventuale crisi coniugale, (prenuptial agreements), oppure rivolti a disciplinare, sotto diversi profili, una convivenza more uxorio
non ancora intrapresa o già in corso (cohabitation contracts).
All’origine della differenza tra gli ordinamenti che espressamente prevedono tali istituti e sistemi, come quello italiano, che li ignorano, vi è sicuramente la diversa ampiezza riconosciuta alla sfera dell’autonomia privata nei rispettivi contesti giuridici. è noto infatti che in ordinamenti quale quello degli Stati Uniti, che è stato tra i primi, negli anni ’70 a riconoscere valore giuridico ai prenuptial agreements, vige un’impostazione molto liberale dei rapporti di diritto privato, secondo cui anche quelli di natura familiare sono contrattualizzabili;[1] in Italia prevale invece una concezione pubblicistica del matrimonio e dei procedimenti di separazione e divorzio che è di ostacolo all’ammissibilità di tali istituti.
Anche nel nostro paese tuttavia si registra, come meglio si vedrà nel prosieguo del presente lavoro, una evoluzione a livello soprattutto culturale e dottrinale, tendente a superare gli argomenti fino ad adesso addotti dalla giurisprudenza a sostegno della tesi dell’invalidità per l’ordinamento italiano di tali accordi[2]. Al di là delle divergenze rilevabili negli ordinamenti di tradizione diversa, si può cogliere comunque una tendenza comune a concepire il diritto il diritto di famiglia come diritto “misto”[3], in cui l’autodeterminazione delle parti coesiste con esigenze pubblicistiche di tutela di particolari valori, quali la solidarietà coniugale e l’intangibilità degli interessi della prole. In un simile quadro, i prenuptial agreements e i cohabitation contracts, lungi dal sostituirsi integralmente alla legge, consentono una maggiore flessibilità nella regolazione dei rapporti di diritto di famiglia.

1. I prenuptial agreements in alcuni ordinamenti stranieri.
Per comprendere meglio la natura di tali accordi e la portata delle questioni legate alla loro applicazione occorre esaminare innanzitutto quegli ordinamenti che già li prevedono, prendendo in considerazione separatamente contratti di convivenza e accordi prematrimoniali e partendo da questi ultimi.
Negli Stati Uniti, che sono, come già detto, da considerarsi il paese pioniere nel riconoscimento della rilevanza giuridica dei prenuptial agreements, attualmente la disciplina di tali accordi è diversa nei vari Stati della Federazione, mancando una specifica legislazione a livello federale. In realtà negli ultimi decenni sono stati portati avanti progetti di uniformazione della disciplina della materia, che si sono concretizzati nell’”Uniform Premarital Agreement Act” (UPAA) del 1983 e nei “Principles of the Law of Family Dissolution” redatti dall’American Law Institute nel 2002. Questi due documenti racchiudono principi e regole destinati ad accomunare le legislazioni dei vari Stati della Federazione, ma quest’obiettivo è oggi solo in parte raggiunto visto che solo in 26 hanno adottato l’UPAA.
Volendo individuare il cuore delle regole contenute nell’UPAA[4], si può affermare che esso consiste nel concetto di “unconscionability”[5] che è il fulcro attorno al quale ruota la disciplina dei prenuptial agreements. Il termine “unconscionability” ed il relativo aggettivo “unconscionable” corrispondono in buona sostanza al concetto di iniquità, che nel sistema dell’ UPAA, costituisce il principale limite all’efficacia degli accordi prematrimoniali. Secondo l’UPAA, che su questo punto riproduce un principio già previsto nella maggior parte delle legislazioni degli stati membri, un “prenuptial agreement” non è “forceable”, cioè applicabile, quando determini una situazione di iniquità, da valutarsi sia con riferimento al momento della stipulazione dell’accordo che a quello della sua esecuzione[6]. Non si può dunque sostenere che negli Stati Uniti, che pure sono Paese notoriamente liberista, in materia di rapporti familiari viga un affidamento incondizionato all’autonomia delle parti, la quale risulta invece sottoposta ad un controllo formale e sostanziale da parte dell’autorità giudiziaria. Se la funzione del prenuptial agreement consiste nel consentire alla coppia che intende sposarsi di derogare al regime legale degli effetti soprattutto patrimoniali che scaturiscono dal matrimonio o dall’ ipotetica separazione e divorzio, tale deroga non può spingersi fino al punto da determinare soluzioni inique, in considerazione soprattutto delle esigenze di tutela del coniuge “debole”. La specificazione del concetto di unconscionability, è contenuta nelle successive disposizioni dell’ UPAA, nonché nelle sentenze riguardanti la numerosa casistica giurisprudenziale. In base alla section 6 dell’UPAA, una delle parti può astenersi dall’adempiere l’accordo se dimostra, alternativamente, di non aver fino a quel momento dato esecuzione allo stesso, o che lo stesso risulta iniquo al momento dell’esecuzione. Questa ultima previsione intende tutelare la parte debole del rapporto da eventuali modificazioni sfavorevoli della sua situazione economica intervenute dopo la stipulazione. Bisogna sottolineare la tendenza da parte dei tribunali americani ad interpretare questa clausola in senso restrittivo, forse anche per arginare gli effetti, in termini di affidamento sulla volontà delle parti, di un troppo frequente ricorso ad essa. Il compito che spetta ai tribunali è in particolare quello di contemperare il principio del rispetto della volontà delle parti con esigenze sociali di tutela della parte svantaggiata: secondo un’opinione diffusa in dottrina il giudice dovrebbe limitarsi a dichiarare l’unconscionability solo in casi di palese iniquità, perché altrimenti si darebbe corso ad una concezione paternalistica del diritto, che è da ritenersi superata[7].
L’UPAA pone inoltre a carico delle parti di un prenuptial agreement un obbligo di “ fair e reasonable disclosure”[8], cioè una dichiarazione fedele circa i beni materiali e finanziari di proprietà, che se disatteso, può determinare nella parte sfavorita, il diritto di chiedere che l’accordo venga dichiarato “unenforceable”, previa dimostrazione dell’altrui omissione. Il quadro sin qui delineato del contenuto dell’UPAA vale in generale, ma è necessario puntualizzare che la disciplina dei singoli Stati che l’hanno adottato non è affatto uniforme, variando sensibilmente da Stato a Stato il livello di iniquità capace di invalidare un premarital agreement nonché lo standard di financial disclosure richiesto. A proposito di quest’ultimo si deve sottolineare come in alcuni Stati, quali il Texas, non è affatto richiesta come requisito di validità di un prenuptial agreement una previa financial disclosure, che tuttavia rappresenta una condizione richiesta nella quasi totalità degli Stati che hanno adottato l’UPAA . Quest’ultimo espressamente prevede la facoltà per le parti di rinunciare alla disclosure e ammette che anche in assenza di disclosure, fair e reasonable, il premarital agreement possa essere efficace, qualora l’altra parte conoscesse la reale situazione di quella autrice di dichiarazione non veritiera, o avesse una ragionevole possibilità di conoscerla[9].
Questa clausola è stata interpretata il più delle volte in maniera restrittiva, riconoscendosi efficacia al premarital agreement solo quando il coniuge avesse effettiva conoscenza della situazione patrimoniale reale dell’altro.
In alcuni Stati poi l’unconscionability di un prenuptial agreement è determinata dalla disparità di potere di negoziazione che abbia spinto la parte con minore potere a concludere l’accordo contro la propria volontà o senza la conoscenza esatta dei suoi termini.
Alcuni Tribunali hanno poi cercato di estendere ai prenuptial agreements il principio di buona fede, ma una sentenza della Corte d’ Appello dell’Indiana[10] ha recentemente riformato la sentenza di primo grado che riconosceva alla moglie il diritto agli utili dell’ attività del marito che aveva agito sia prima che durante il matrimonio contrariamente a buona fede, sostenendo che in nessuna legge dello Stato era previsto che in ogni contratto vigesse dovere di buona fede e “reasonableness”[11]. Un ulteriore motivo di unconscionability, secondo l’UPAA si verifica quando l’accordo prenuziale prevede l’esclusione dell’obbligo di mantenimento e delle prestazioni alimentari ed una delle parti si ritrovi poi in stato di bisogno o di insufficienza di mezzi. Tale disposizione è esplicitamente rivolta ad evitare che la parte debole del rapporto ricorra all’assistenza statale, quando possa concretamente ricevere sostegno dal coniuge. In ipotesi del genere l’UPAA prevede che il giudice possa imporre, nonostante i termini dell’accordo, ad un coniuge di provvedere al sostentamento dell’altro. Del resto le preoccupazioni legate all’esigenza di alleggerimento degli oneri finanziari dello Stato corrispondono a motivazioni di carattere etico: anche l’ordinamento americano sembra accogliere, il principio per cui il dovere di solidarietà reciproca che lega i coniugi permane anche dopo lo scioglimento dell’unione, indipendentemente dalle pattuizioni stipulate dagli stessi[12]. A questo riguardo bisogna poi evidenziare che il passaggio al “no fault divorce” da un lato ha escluso l’incidenza sulla regolamentazione degli effetti del divorzio di valutazioni sulle cause dello stesso, dall’altro, dando rilievo al semplice consenso dei coniugi, ha esteso l’area della contrattualizzazione, favorendo la diffusione dei prenuptial agreements.
Per avere un quadro più preciso della funzione concretamente svolta dai prenuptial agreements negli Stati Uniti bisogna operare una distinzione, in base ai due diversi regimi patrimoniali previsti nei vari Stati:alcuni si basano sul regime della community of property[13], secondo il quale i beni non personali sono attribuiti in comunione ad entrambi i coniugi e sono divisi in parti uguali al momento del divorzio; altri seguono invece il modello della equitable distribution, in base al quale non vi sono beni da attribuire in comunione e al momento dello scioglimento del matrimonio il giudice può assegnare i beni in base ad un criterio di equità indipendentemente dall’intestazione formale degli stessi. Com’è facile notare negli Stati che fanno riferimento al primo regime patrimoniale, nel giudizio di divorzio il giudice è vincolato alle disposizioni di legge, mentre negli Stati che adottano il secondo modello la discrezionalità del giudice è certamente molto più ampia.
A seconda che si considerino nel contesto dei common property states o degli equitable distribution states, i prenuptial agreements assumono ruoli diversi che consistono, nel primo caso, nel consentire ai nubendi di svincolarsi dal regime legale predefinito, nel secondo di sottrarsi alla discrezionalità del giudice[14]. Questa distinzione è valida in generale, ma bisogna tenere conto del fatto che in alcuni Stati che adottano l’equitable distribution, non tutti i beni dei coniugi sono ad essa soggetti: la cosiddetta separate property, che comprende i beni personali, è infatti sottratta ad essa, mentre a ricadervi è la cosiddetta marital property. A questi requisiti di carattere sostanziale, cui è subordinata la validità del prenuptial agreement, si aggiungono poi quelli riguardanti la formazione del consenso: oltre alla violazione dell’obbligo di fair e reasonable disclosure il sistema americano prevede quale causa di nullità dell’agreement il ricorso all’inganno e alla violenza nella stipulazione dello stesso, nonché la mancata possibilità di consultare un legale prima della prestazione del consenso. é previsto infine, nella maggioranza degli Stati americani che l’accordo venga stipulato entro il termine massimo di una settimana prima del matrimonio.
Una situazione radicalmente diversa in tema di prenuptial agreements si riscontra nell’ordinamento inglese, il quale nega valore vincolante a tale tipo di accordi. è bene sottolineare come in materia di diritto di famiglia, l’ordinamento inglese mantenga un atteggiamento statalista, secondo il quale alla giurisdizione nazionale spetta la competenza esclusiva a decidere in merito alle questioni di maggiore rilievo, incluse quelle attinenti i rapporti patrimoniali tra coniugi.
La resistenza dell’ ordinamento inglese rispetto al dispiegamento dell’efficacia delle intese in vista del divorzio si spiega anche con l’assenza in esso di regole sull’attribuzione della proprietà in costanza di matrimonio analoghe a quelle che in altri paesi prescrivono il regime della comunione dei beni, con la conseguenza che al matrimonio si applicano le comuni regole sulla proprietà dei beni, che prevedono la titolarità esclusiva dell’intestatario[15].
All’assenza di norme che prestabiliscano il regime della comunione, si aggiungono i vasti poteri attribuiti al giudice in sede di definizione dei rapporti patrimoniali tra coniugi sia in caso di nullità del matrimonio che in caso di divorzio, nonché in caso di rottura di una “civil partnership”[16]. Solo per fare qualche esempio, in virtù dei poteri riconosciutigli, il giudice inglese può disporre di trasferire la proprietà di determinati beni da un coniuge ad un altro o imporre la vendita di altri ed indicare a quale dei due coniugi debba andare il ricavato: nell’esercitare i propri poteri il giudice deve solo tenere conto di alcune circostanze come l’interesse del minore o la condizione economica e le abitudini di vita di entrambi i coniugi, nonché il tenore di vita goduto prima della rottura del matrimonio.
In un contesto come quello descritto, in cui un ruolo predominante è attribuito al giudice, che è a sua volta vincolato a principi cogenti posti a tutela di interessi considerati di rilevanza generale, poco spazio possono trovare le intese in vista di un’eventuale separazione o divorzio. In effetti la casistica giurisprudenziale inglese, a partire dal dopoguerra, conferma il dato, deducibile a livello legislativo, che in linea generale per il sistema d’oltre Manica, i prenuptial agreements, così come i cohabitation contracts, sono privi di efficacia. Il primo caso avente ad oggetto l’applicazione di un prenuptial agreement fu esaminato dalla House of Lords nel 1929 (Hyman v Hyman)[17]; in quell’occasione la suprema Corte inglese stabilì che un accordo stipulato prima delle nozze non potesse impedire al coniuge avente diritto di chiedere, durante il giudizio di divorzio, l’attribuzione di un assegno di mantenimento, sulla base del rilievo che l’imposizione al marito dell’obbligo di mantenere la moglie era rivolto a tutelare non solo costei ma anche i terzi che entrassero in contatto con lei. Sempre con la stessa sentenza si affermava poi la contrarietà all’ordine pubblico (public policy) dell’esclusione della giurisdizione statale che l’applicazione dell’ accordo avrebbe comportato[18]. Altri esempi di questo indirizzo si possono ritrovare nella giurisprudenza inglese che quasi sistematicamente ha ignorato in sede di separazione e divorzio quanto pattuito dai coniugi prima della celebrazione del matrimonio. In Miller v Miller,[19] ad esempio, la house of Lords ha riconosciuto alla moglie un assegno assai superiore a quanto era stato preventivamente concordato col marito (7.5 milioni di sterline contro 275.000). Forse in questo caso sulla decisione dei giudici ha influito anche il fatto che la sottoscrizione dell’ accordo era stata “imposta” alla moglie come unica condizione per convolare a nozze, che a sua volta era per la predetta l’unica condizione per tenere il bambino concepito con l’allora partner.
A partire da Hyman vs Hyman la giurisprudenza inglese ha sempre negato valore vincolante ai prenuptial agreements eccetto che in un caso, Ella v Ella[20] che non mancò di esercitare una certa influenza quantomeno a livello politico e dottrinale. In Ella vs Ella per la prima volta un tribunale inglese ha dato corso ad un accordo prematrimoniale relativamente alla questione della scelta della giurisdizione competente: le parti in causa avevano doppia cittadinanza, inglese ed israeliana, ed avevano convenuto che in caso di divorzio a doversi esprimere sarebbe stato il giudice israeliano. Dopo che la moglie aveva adito il Tribunale di Londra, il marito eccepì l’ esistenza della predetta clausola del prenuptial agreement e chiedeva, ottenendo ragione, che il giudizio fosse devoluto alla competenza esclusiva del giudice israeliano[21]. Il caso Ella v Ella si segnala dunque per essere il primo che vede il riconoscimento del valore per il sistema inglese di un prenuptial agreement, ma anche perché questo riconoscimento è operato indipendentemente dalla circostanza che una delle parti non avesse avuto la possibilità di consultare un legale, che in altri ordinamenti di common law costituisce invece un requisito di validità dell’agreement.
Dopo aver esaminato, seppur per sommi capi, la configurazione dell’istituto in due dei principali ordinamenti di common law, è bene spostare l’attenzione sul versante degli ordinamenti di civil law, in particolare quelli di Germania e Francia.
In Germania il principio della libertà contrattuale sancito dal BGB trova applicazione anche alla materia dei rapporti tra coniugi sia nel corso del matrimonio che successivamente ad un divorzio. è così consentito ai nubendi di determinare preventivamente qualsiasi aspetto patrimoniale di un futuro divorzio. La libertà dei soggetti che intendono unirsi in matrimonio può spingersi anche fino ad escludere del tutto la corresponsione di un assegno di divorzio.
In determinati casi tuttavia la giurisprudenza tedesca, secondo un indirizzo ormai consolidato, ha dichiarato la nullità degli accordi contratti sfruttando l’inesperienza o la labilità psichica altrui e degli accordi in cui la rinunzia al mantenimento è oggetto di uno scambio con l’affidamento dei figli. Si segnala, in senso opposto all’ orientamento generale, una sentenza del BGH (19 dicembre 1989)[22] con la quale è stata dichiarata la nullità di un accordo che prevedeva la rinunzia da parte della moglie all’assegno di divorzio, sulla base del rilievo che l’intesa era stata raggiunta in circostanze eccezionali.
In Francia, in tema di efficacia degli accordi prematrimoniali si registra una sostanziale dicotomia tra dottrina e giurisprudenza, la prima incline a riconoscere la validità di tali accordi, la seconda a negarla. In varie sentenze la Court de Cassation ha in particolare sancito la nullità delle clausole contemplanti una “prestation compensatoire”, giungendo ad identica conclusione anche per le intese sulla liquidazione e lo scioglimento della comunione, che sono proibite finché la comunione non sia dissolta, cioè dopo il divorzio[23]. Bisogna tuttavia tenere conto del fatto che il codice civile dà ampio spazio all’autonomia privata nell’ambito delle convenzioni matrimoniali, stipulate cioè durante il matrimonio. Attraverso tali convenzioni è consentito, in caso di scioglimento del matrimonio per morte o per divorzio di derogare al principio di divisione paritaria dei beni, ma non è permessa l’attribuzione dell’intera massa in caso di divorzio.

2.I contratti di convivenza nelle esperienze europee e nordamericane.
Per quanto concerne i contratti di convivenza, al fine di chiarire il relativo concetto, bisogna operare una distinzione preliminare: per “contratto di convivenza” si intende, in un’accezione generale, qualsiasi accordo contrattuale diretto a regolare un rapporto di convivenza, sia esso fondato sul matrimonio o no, sia che essa riguardi persone eterosessuali che dello stesso sesso. La presente indagine si dirige però verso una nozione più ristretta riferita soltanto alle convivenze, eterosessuali o omosessuali non basate sul matrimonio. Nella generalità degli ordinamenti mondiali il matrimonio è disciplinato già da regole predefinite, che includono la tutela della parte debole del rapporto, mentre il discorso è diverso per quanto concerne la convivenza more uxorio: quest’ultima essendo tendenzialmente priva di una disciplina generale si presta maggiormente ad essere regolata mediante atti negoziali delle parti. Si può forse affermare che proprio nei cohabitation contracts l’autonomia dei privati trova una delle massime esplicazioni. Si deve tuttavia precisare che nonostante discipline generali della convivenza more uxorio non siano del tutto assenti dagli ordinamenti stranieri (si veda il caso degli USA), i contratti tra le parti rappresentano lo strumento tipico di regolazione di tale fenomeno. L’affermarsi nella pratica della stipulazione di cohabitation contracts mira proprio a colmare un vacuum juris che si riscontra in tema di regolamentazione delle famiglie di fatto[24]. Tale vuoto deriva dalla riconduzione esclusiva della disciplina della convivenza all’autonomia delle parti, che implica il riconoscimento di una diversità sostanziale della famiglia di fatto rispetto a quella legittima. Riconduzione all’autonomia delle parti non significa tra l’altro attribuire automaticamente a questa valore giuridico. Secondo molti infatti la convivenza crea vincoli solo sul piano della morale sociale, secondo il modello dei gentlemen’s agreements[25] che non hanno effetti giuridici[26] e non sono azionabili in giudizio. Contro questa concezione si afferma una tendenza, soprattutto nella giurisprudenza dei paesi di common law, a giuridicizzare la convivenza cioè ad equipararla, quanto agli effetti, al matrimonio. Ciò da un lato incoraggia l’utilizzo dei cohabitation contracts poiché ne comporta la vincolatività sul piano giuridico, dall’altro ne subordina l’efficacia al controllo dell’autorità giudiziaria. In alcuni ordinamenti come quello della provincia canadese del Québec, è consentito a persone che formano un’unione di fatto regolarne i più vari aspetti, dalla distribuzione dei beni di proprietà alla scelta della residenza familiare.[27] In particolare le leggi del Québec permettono ai conviventi di fissare il contributo alle spese domestiche che ciascuno è tenuto a dare ed anche a quali aspetti vada destinato. Inoltre i conviventi possono includere nel cohabitation contract la promessa di donazioni, che se non mantenute generano nel destinatario della stessa il diritto ad ottenere un risarcimento danni. È altresì previsto che il contratto non possa essere risolto unilateralmente e che in ogni momento, di comune accordo, i conviventi possano modificarne i termini al mutare delle circostanze o al verificarsi di eventi imprevisti. È bene sottolineare che il Québec, al pari di altri ordinamenti di common-law, oltre a prevedere il matrimonio e a consentire alle parti di regolare la propri convivenza, contempla un terzo tipo di unione, la “civil union”, che comporta minori vincoli del matrimonio, ma anche una minore negoziabilità rispetto alla convivenza more uxorio.
Una situazione peculiare si registra poi in Francia, dove l’entrata in vigore della legge n.1944 del 1999 ha introdotto i P.a.c.s. ( pacte civil de solidaritè), che possono essere definiti come contratti di convivenza tipizzati. La legge istitutiva dei Pacs espressamente stabilisce alcuni diritti e doveri di una coppia convivente che ricorra ad esso. Il pacs è in sostanza un contratto che prevede obblighi reciproci, ma anche una forma di unione alternativa al matrimonio[28], cui possono accedere anche coppie omosessuali. In realtà l’omologo francese della nostra Corte Costituzionale, il Conseil constitutionel, ha affermato che il pacs costituisce esclusivamente un contratto la cui conclusione non modifica lo stato civile delle parti, per cui è da negare una sua assimilazione al matrimonio. Concludendo un pacs la coppia si impegna a condurre vita in comune e a darsi sostegno reciproco e materiale. L’obbligo di vivere in comune comporta tra l’altro la fissazione di una residenza comune, mentre il sostegno reciproco e materiale va inteso in senso esclusivamente materiale, non gravando sui conviventi alcun vincolo di fedeltà, soccorso o assistenza. Una norma della disciplina di pacs che vale la pena di sottolineare è quella che stabilisce che i contraenti sono responsabili in solido per le obbligazioni assunte da ciascuna per far fronte alle necessità giornaliere o alle spese per l’abitazione in comune.
Per essere efficace il Pacs deve essere registrato presso la cancelleria del tribunale del luogo di residenza della coppia. La previsione di tale registrazione è stata dichiarata conforme alla Costituzione francese dal Conseil constitutionel, che ha sottolineato come essa assolva da un lato alla funzione di garantire il rispetto delle norme di ordine pubblico, dall’altro di rendere il patto opponibile ai terzi[29].
Per quanto concerne il regime dei beni è prevista una disciplina diversa per i beni mobili e per gli immobili: mentre per i primi i partenaires possono svincolarsi dal regime legale della comunione pro indiviso, i secondi soggiacciono a comunione con l’attribuzione in parti uguali ai conviventi. A differenza di quanto avviene nel Quebec, lo scioglimento del pacs può avvenire anche su richiesta al Tribunal d’instance da parte di uno solo dei conviventi. In caso di scioglimento del pacs le parti devono accordarsi sulla liquidazione dei diritti e degli obblighi che derivano dallo stesso: se manca tale accordo a decidere è il giudice.
In Germania solo recentemente si è ammessa la validità dei contratti di convivenza (Partnershaftvertrage) che per lungo tempo sono stati ritenuti contrari al buon costume. Sono oggi vietate le sole clausole riguardanti aspetti particolarmente sensibili come il credo religioso e politico, l’obbligo di fedeltà e la filiazione. Oggetto tipico dei contratti di convivenza sono solitamente previsioni riguardanti la corresponsione di un assegno in caso di cessazione della convivenza e dell’elargizione di una buona uscita per la donna in caso di fine del rapporto.
La legislazione belga riconosce ampia libertà alle parti nella determinazione del contenuto patrimoniale dell’accordo, con l’unico limite rappresentato dall’obbligo di contribuire al ménage e dalla previsione della responsabilità solidale per le obbligazioni contratte.
Nell’esperienza statunitense i cohabitation contracts sono stati progressivamente riconosciuti efficaci, fino al punto di indurre molti stati della Federazione ad adottare leggi che sostanzialmente equiparano la convivenza al matrimonio[30]. Come noto, il processo di affermazione dei cohabitation contracts quali strumenti per conferire giuridicità ad una unione di fatto, iniziò quando nel 1978 la corte Suprema della California decise il caso Marvin[31]: in quell’occasione fu riconosciuta alla convivente, Michelle Marvin il diritto, in base ad un contratto verbale, di ottenere una quota dei beni del partner. Nonostante l’esito della controversia, in seguito a ricorso dinanzi alla Court of Appeals of California sia stato sfavorevole alla richiedente, il caso Marvin ha segnato l’inizio di un nuovo corso nel diritto di famiglia americano, basato su un ampliamento graduale delle possibilità di tutela dei soggetti conviventi. Così nel 2002 l’ American Law Institute ha redatto il famoso “Principles of the law of family dissolution” in cui si prevede che da una domestic partnership, al pari che da un matrimonio derivano diritti patrimoniali e obbligazioni di sostegno materiale in via presuntiva, a meno che non vi sia un contratto fra le parti che regoli diversamente la partnership.
Dal caso Marvin in poi molti stati americani hanno introdotto l’istituto della domestic partnership, che conferisce valenza giuridica alle unioni di fatto. Nella maggior parte delle legislazioni che la prevedono, la registered partnership conferisce determinati benefici economici solitamente legati al matrimonio, come la health insurance. Inizialmente destinata agli impiegati dell’amministrazione locale, la registered partnership è stata successivamente estesa a tutte le coppie, anche omosessuali, non sposate. Nel 2007 almeno 7 giurisdizioni ( California, Connecticut, District of California, Hawaii, Maine, New Jersey e Vermont)[32] hanno introdotto una disciplina della registered partnership. Se in alcuni stati, come Vermont e Hawaii l’introduzione per via legislativa della registered partnership ha fatto seguito ad un orientamento giurisprudenziale sulla giuridicità delle unioni di fatto, in California essa è stata il frutto di un’autonoma iniziativa del legislatore. Ai partners vengono tra gli altri riconosciuti il diritto di utilizzare la procedura adottiva riservata allo stepparent, quello di ottenere un risarcimento per il danno subito in caso di morte provocata del convivente e quello di chiedere i benefici previsti dalla legge per i disabili mentali in caso di infermità di uno dei due[33]. La registered partnership rappresenta dunque un modello di tutela legale della convivenza more uxorio, che se deriva dal riconoscimento dell’efficacia dei cohabitation contracts si pone come un’alternativa a questi ultimi. L’aver fissato per legge diritti e obblighi derivanti dalla convivenza ha infatti inteso limitare il ricorso allo strumento dei cohabitation contracts ed evitare un’eccessiva discrezionalità delle parti nella regolamentazione delle convivenza.
Un ultimo aspetto da mettere in evidenza riguarda le unioni omosessuali. Se è pacifica l’estensione del regime della registered partnership alle coppie di individui dello stesso
sesso, innovativa appare una decisione della corte Suprema del Massachussets[34] che ha dichiarato la contrarietà alla Costituzione dello Stato della legge che proibiva i matrimoni omosessuali. Diversamente dal caso Marvin, la sentenza Goodridge non ha avuto le stesse ripercussioni sul piano legislativo: molti Stati dopo quella sentenza hanno anzi adottato leggi che espressamente vietano i matrimoni omosessuali.

3.La posizione italiana fra giurisprudenza e dottrina.
Come accennato all’inizio, in Italia il dibattito sul valore da attribuire agli accordi delle parti in materia di diritto familiare risente di una concezione pubblicistica della famiglia e del matrimonio, che tuttavia risale alle origini del nostro sistema ed è stata in parte superata con la riforma del 1975. Con quella riforma si avviò un processo di privatizzazione del diritto di famiglia che vedeva l’assegnazione ai coniugi di una più ampia autonomia che in passato in merito alle varie questioni inerenti il rapporto coniugale. Accanto al regime legale della comunione dei beni fu introdotta la possibilità per i coniugi di optare per la separazione dei beni. Come sottolineato da parte della dottrina[35] l’ estensione della sfera dell’autonomia dei coniugi in tema di regime patrimoniale non va vista come un elemento di contraddizione rispetto al regime legale ed alla finalità perequativa da esso perseguita, ma come un mezzo per adeguare il regime dei beni alle esigenze dei coniugi e all’effettivo assetto economico-organizzativo della vita familiare. Con la riforma del 1975 veniva cioè superata la contrapposizione tra autonomia privata e tutela della parte debole che aveva fino ad allora caratterizzato la visione del diritto di famiglia in Italia. Tale risultato era però limitato alla scelta del regime patrimoniale da adottare durante il matrimonio, mentre permaneva, come la successiva giurisprudenza avrebbe dimostrato una netta preclusione circa la negoziabilità delle condizioni di separazione e divorzio. Con varie sentenze a partire dalla fine degli anni ’80 la Corte di Cassazione[36] ha infatti escluso la validità di qualsiasi accordo preventivo volto a determinare le conseguenze patrimoniali di un successivo eventuale divorzio, sulla base del rilievo che tali accordi determinano un commercio di status ed incidono su diritti, come quello all’assegno di divorzio, posti a tutela di interessi pubblici e quindi indisponibili.
Con la sentenza n. 3777 del 1981[37], in particolare, la Cassazione, ha asserito che la ragione della nullità degli accordi preventivi in vista del divorzio risiede nel fatto che essi condizionano la volontà del coniuge distogliendolo dal contestare la domanda di divorzio e influenzando così le sue scelte personali in tema di status. A questi argomenti la dottrina[38] ha sollevato delle obiezioni che sono così sintetizzabili: a) per quanto attiene al commercio di status, esso si verificherebbe allorquando un coniuge si obbligasse tramite accordo a presentare domanda di separazione, di divorzio o di annullamento del matrimonio, o a rinunziare a tali domande, e non in caso di regolazione preventiva degli effetti della crisi coniugale; b) per quanto riguarda il carattere indisponibile dell’assegno di divorzio, con riferimento soprattutto alla sua natura assistenziale, si è sostenuto che gli argomenti utilizzabili per l’obbligazione alimentare non sono estensibili all’assegno di divorzio, che non ha come presupposto uno stato di bisogno dell’avente diritto, ma è rivolto a garantire a quest’ultimo un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio. Con queste obiezioni la dottrina ha legittimato l’efficacia dei prenuptial agreements nell’ordinamento italiano, la quale invece è tuttora negata dalla giurisprudenza. Si deve comunque precisare che sinora la giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi limitatamente alla validità di intese stipulate in sede di separazione in vista di un futuro divorzio, avendo in un unico caso[39] dichiarato la validità per conformità all’ordine pubblico internazionale, di un accordo stipulato da coniugi statunitensi residenti in Italia, durante il matrimonio ed in vista del divorzio. La stessa giurisprudenza di legittimità ha invece dichiarato validi i contratti conclusi per regolare una convivenza, poiché in nessuna norma imperativa, di ordine pubblico e in nessun principio di buon costume è dato ravvisare un’indicazione in senso contrario[40]. Tale indirizzo assume tanta più rilevanza quanto più si riflette sul fatto che la convivenza non è espressamente regolata né tutelata (eccetto che per singoli aspetti)[41], per cui il ricorso al contratto rappresenta per i conviventi l’unica via per dare giuridicità alla propria condizione. I contratti di convivenza ammissibili nell’ordinamento italiano sono però esclusivamente quelli che dispongono in merito ad aspetti patrimoniali della convivenza e non quelli che disciplinano aspetti personali quali l’obbligo di fedeltà, l’assistenza morale e la coabitazione[42], poiché questi ultimi sarebbero privi del requisito del contenuto patrimoniale delle prestazioni, nonché potenzialmente contrari al buon costume. Oggetto di un contratto di convivenza valido possono essere invece: 1) pattuizioni sul contributo economico alla vita in comune; 2) oppure la instaurazione di un regime patrimoniale analogo alla comunione legale; 3) la determinazione delle conseguenze economiche della cessazione della convivenza, per rottura del rapporto o per morte del convivente. Quanto al primo aspetto, i conviventi vanno ritenuti liberi di determinare la misura dell’obbligo di contribuzione anche in maniera diseguale, poiché alla convivenza non è applicabile l’art. 143 del codice civile[43]. Per quanto riguarda l’instaurazione di un regime sul modello della comunione legale, bisogna sottolineare, come ha fatto la dottrina, che non si potrà avere in caso di convivenza una riproduzione esatta del regime legale previsto per il matrimonio. In particolare non si potranno applicare in caso di convivenza gli effetti esterni della comunione legale[44], poiché il contratto ha natura strettamente privata, differenziandosi dal matrimonio, che è un fatto a rilevanza pubblicistica. é ammissibile invece un regime di comunione ordinaria in merito agli acquisti effettuati anche da parte di uno solo dei conviventi durante la convivenza.
Sono valide infine anche le pattuizioni che prevedono prestazioni economiche in caso di rottura dell’unione aventi finalità solidaristiche e assistenziali. Laddove l’accordo perseguisse invece il fine di distogliere dal suo intento una parte che abbia intenzione di troncare il rapporto, sarebbe nullo perché oltremodo restrittivo della libertà del contraente.
Alla luce di quanto innanzi, non si può non auspicare un intervento legislativo che tenga conto del cambiamento dei tempi e, soprattutto, delle esigenze di tutela di quei soggetti che, per scelta, optino per una comunione di vita non fondata sul matrimonio.
In tale prospettiva e, de iure condendo, lo scrivente esprime favore per un intervento legislativo che tenda a regolamentare, giuridicizzandoli, i rapporti more uxorio.
Note


*Un ringraziamento particolare al dr. Corrado Procaccini per la raccolta del materiale bibliografico e la paziente revisione delle bozze.
[1] Jessep, Gli accordi prenuziali negli ordinamenti di common law, in www.corsodirittofamiglia.it/contributi.html, 2006, p. 3.
[2] Fra gli altri cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, Milano, 1999, Id. Sulla natura disponibile degli assegni di separazione e divorzio, in Fam. e dir., n.5/2003, pp.496 e ss.
[3] Sica, Famiglia di fatto e cohabitation contracts, in Autorino e al., Sistemi giuridici comparati: ipotesi applicative, Salerno,1997,p. 269.
[4]Secondo la section 1 dell’Uniform Premarital Agreement Act, “ premarital agreement means an agreement between prospective spouses made in contemplation of marriage and to be effective upon marriage”. Section 1, Uniform Premarital Agreement Act in http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/fnact99/1980s/upaa83.htm
[5] Blomberg, Unconscionability: the heart of Uniform Premarital Agreement Act, in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm
[6] Al Mureden, I prenuptial agreements negli stati Uniti e nella prospettiva del diritto italiano, in Fam. dir., 2005 n.5, p.552.
[7] Al mureden, I prenuptial agreements….cit., in Fam. dir., 2005 n.5, p.553.
[8] In Fick vs Fick, la Corte Suprema del Nevada ha invalidato un prenuptial agreement perché non c’era stata piena disclosure prima della firma, cfr. Fick vs Fick, 109 Nev., 458,851P.2.d445(1993).
[9]Blomberg, Unconscionability: the heart …..,cit. in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm p.2
[10] Pardieck v Pardieck, 676, N.E. 2d 160 ( Ind.1996).
[11]Blomberg, Unconscionability: the heart ..... in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm,cit.p.2

[12] Blomberg, Unconscionability: the heart….cit.. in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm,p.3
[13] Al mureden, I prenuptial agreements…….cit., in Fam. dir., 2005, n.5, p.548.
[14]Al mureden, I prenuptial agreements……. cit, in Fam. dir., 2005, n.5, p.549.
[15] Lowe Prenuptial agreements: the English position, in InDret,vol.1, 2008, p.1.
[16] L’atto che prevede l’attribuzione di ampi poteri decisori in capo ai giudici in materia di separazione, divorzio e annullamento del matrimonio è il Matrimonial Causes Act, varato dal Parlamento nel 1973.
[17] Hyman v Hyman(1929) AC 601.
[18]Lowe, Prenuptial agreement……..cit, in InDret,vol.1, 2008,pp.5-6.
[19] Miller v Miller (2006) UKHL 26.
[20] Ella v Ella (2007) EWCA Civ 99, (2007) 2 FLR 35
[21] Lowe, Prenuptial agreements:……,in InDret,vol.1, 2008,p.7.
[22] Ruggiero, Gli accordi prematrimoniali, Napoli,2005, pp. 220-222.
[23] Ruggiero, ,Gli accordi prematrimoniali…cit, Napoli,2005, pp. 223-226.
[24] Sica, Famiglia di fatto……cit, Salerno, 1997,p.263.
[25] Sica, Famiglia di fatto……cit, Salerno,1997,p.250.
[26] Come noto, l’unico effetto giuridico collegato alle obbligazioni naturali, che costituiscono l’oggetto dei gentleman’s agreements, è rappresentato dall’irripetibilità di quanto prestato in forza dell’accordo.
[27] Roy, De facto union in Quebec, in http://justice.gc.ca/eng/pi/icg-gci/dfu-udf/dfu-udf.pdf, p. 2.
[28]Minasso, Il patto civile di solidarietà e la situazione italiana, 2002, in http://www.diritto.it/materiali/civile/minasso.html,p.1.
[29]Minasso, Il patto civile di solidarietà…….cit.,2002, in http://www.diritto.it/materiali/civile/minasso.html,p.1. cit.,p.3.
[30] Katz, New directions for family law in the United states, in InDret, vol.2, 2007,p.3.
[31] Marvin v Marvin, 557 p.2d 106 (Cal.1976).
[32] Katz, New directions for family law…….cit, in InDret, vol.2, 2007, p.13.
[33] Katz, New directions, for family law …., in InDret, vol.2, 2007, p.14.
[34] Goodridge v Department of public Health, 798 N.E. 2d 941
[35] Quadri, Regime patrimoniale e autonomia dei coniugi, relazione al convegno “Bilanci e prospettive del diritto di famiglia a trent’anni dalla riforma”, Università di Catania, 25,26,27 Maggio 2006,pp.3-4.
[36] Cfr. Cass., sez. un., 29 nov. 1990, n.11490, in Giust. Civ, 1990, I, 2789,con nota di Spadafora; Cass. 4 gennaio 1991, n.39; Cass. 19 genn. 1991, n.512.
[37] Cass. 11giugno 1981, n.3777 in Foro it., 1981,I, 184; in Giur.it. 1981, I, 1, 1553 con nota di Trabucchi.
[38] Oberto, Sulla natura disponibile degli assegni ……cit., in Fam. e dir., n.5/2003, pp. 497 e ss.
[39] Cass., 3 maggio 2984 n. 2682, in Riv. Dir. Int. Priv., 1985, p.579.
[40] Cass., 8 giugno 1993, n. 638..
[41] La legge 54/2006 ad esempio estende l’applicazione delle norme sull’affido condiviso anche ai casi di cessazione di una convivenza more uxorio.
[42]Pietramala, I contratti di convivenza in http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=112.,p.1.
[43] Oberto, Contratti di convivenza e contratti tra conviventi more uxorio, 2004, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/contrattidiconvivenza/contrattidiconvivenza.htm . pp.11-13.
[44] Oberto, Contratti di convivenza e ……. cit. 2004, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/contrattidiconvivenza/contrattidiconvivenza.htm , pp. 13 e ss.