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01-04-2010

Intervista alla Prof. Stefania Pellegrini sui temi della Conciliazione e della Mediazione.

Siamo in attesa dei decreti attuativi del dl 28.10.2009 che riforma la disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione di tutte le controversie in materia civile e commerciale, con obiettivi di deflazione e di diffusione della cultura del ricorso a soluzioni alternative. Che cosa ha portato il legislatore a questa importante riforma?

Il sistema giudiziario ha dimostrato di non essere più in grado di autoregolarsi e regolare la propria funzione di decisione. La litigiosità che aumenta progressivamente non riesce ad essere smaltita da un sistema ormai ipertrofico che si avvita su se stesso. Il dibattito pubblico imputa questa situazione emergenziale alla mancanza di risorse e quindi chiede un aumento di risorse pensando così di poter ridurre la litigiosità. É invece facilmente dimostrabile come si tratti, invece, di un rapporto causale del tutto gratuito e addirittura nocivo perché innesca una “logica rimediale” che, oltre a non risolvere la situazione, la aggrava. I rimedi che, di volta in volta, ha proposto la dottrina sono ancorati a prospettive settoriali ed emergenziali che mal si adattano ad una situazione che rasenta la cronicità. È stato necessario quindi uscire dal sistema giudiziario tradizionale e rivolgersi a forme flessibili di composizione delle dispute che, se opportunamente disciplinate e controllate, costituiscono un utile e necessario terreno di sviluppo dell’iniziativa volta alla riduzione del carico di risposta giudiziaria e della sua durata.


Cosa prevede nello specifico il decreto legge?

Sono stati previsti, essenzialmente, tre tipi di mediazione: 1) facoltativa, quando viene liberamente scelta dalle parti; 2) obbligatoria (entrerà in vigore decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, di cui si discorre, ex art. 24), quando è imposta dalla legge; il procedimento di mediazione deve essere esperito, a pena di improcedibilità (da eccepire nel primo atto difensivo dal convenuto, oppure dal giudice non oltre la prima udienza), nei casi di controversie relative a: condominio,diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica, risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. 3) giudiziale, quando è il giudice ad invitare le parte ad intraprendere un percorso di mediazione (con ordinanza); l’invito potrà essere fatto in qualunque momento, purchè prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.


Con l’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione si riconosce formalmente il mediatore come professionista. Nasce una nuova professione?

Finalmente viene dato rilevo ad una professione per la quale viene chiesta una formazione specifica. L’art 16 del decreto legge, infatti, prevede che solo gli Enti di formazione accreditati pressi il Ministero della giustizia possano svolgere dei corsi ai quali il mediatore deve partecipare come requisito di qualificazione professionale.


La formazione presso gli Enti accreditati viene quindi richiesta per legge? Come mai viene dato così risalto alla preparazione del mediatore/ conciliatore?

Perchè è fondamentale che questo nuovo professionista sia informato e formato rispetto ad una nuova prospettiva del trattamento della disputa. Vi sono esperienze di altri Paesi, pensiamo alla Francia e agli Stati Uniti, che ci possono essere d’aiuto per comprendere quali sono le difficoltà che puo’ presentare questo nuovo tipo di approccio. Al contrario del processo contenzioso, infatti, la giustizia “amicale” costituisce un metodo di soluzione dei problemi basato su atteggiamenti collaborativi. Mediante il ristabilirsi della comunicazione ci si propone di attenuare le tensioni e di riavvicinare i punti di vista al fine di pervenire ad una conciliazione o, perlomeno, alla costruzione di nuove relazioni per il futuro.
La mancanza di comunicazione e i problemi che possono ingenerarsi da una sua distorsione sono condizioni favorevoli al mantenimento di uno stato di conflitto. Ma l’insoddisfazione e il risentimento non esternato che derivano da un conflitto apparentemente concluso possono rappresentare la base di altri conflitti che tenderanno a manifestarsi in forma ancora più aspra e devastante. Con la giustizia coesistenziale si tenta di riorganizzare le relazioni sociali, dando rilievo alla mutua responsabilità e ai valori condivisi dagli individui. Ed allora che la professionalità del conciliatore diventa elemento indispensabile per una buona riuscita del processo conciliativo.


La mediazione e le forme alternative di trattamento della disputa hanno un valore in quanto possono rappresentare un rimedio efficace per deflazionare il carico della giustizia civile?

Pur non sottovalutando l’effetto deflattivo che potrebbe produrre una buona diffusione delle forme alternative di giustizia, ritengo improprio pensare ai modelli extra-processuali esclusivamente come risposta alle disfunzioni del sistema giudiziario. Alternativi non sono solo i metodi, ma alternative sono innanzitutto le dispute.
Probabilmente, la giustizia istituzionale processuale costituisce il mezzo più appagante “per soddisfare un’esigenza connaturata all’uomo, quella di giudicare”, ma esiste anche una giustizia non istituzionale che non giudica, ma propone o porta ad un accordo in quanto le parti non sono più nemiche, ma antagoniste.


Sembra che con le c.d. ADR debba proprio mutare l’atteggiamento che tradizionalmente l’operatore giuridico e chi è coinvolto nella disputa ha verso il conflitto?

Si tratta di una prospettiva diversa del conflitto stesso. Ci può tornare utile ricordare come per alcuni sostenitori della teoria conflittualista il conflitto viene ritenuto una delle forme essenziali della interazione umana. Si sostiene che soltanto dove c’è conflitto c’è comportamento cosciente e autocosciente e quindi una condotta razionale. Esso appare come un elemento costitutivo di ogni società organizzata in quanto tende a produrre l’integrazione dei gruppi che vi partecipano e la subordinazione di alcuni di essi. il conflitto tende ad essere antifunzionale per una struttura sociale nella quale la tolleranza e l’istituzionalizzazione dei fenomeni conflittuali manchino completamente o siano insufficienti. L’intensità di un conflitto che minacci di avere effetti disgregatori è, quindi, in connessione con la rigidità della struttura. Ciò che minaccia l’equilibrio di una tale struttura non è il conflitto in quanto tale, ma la rigidità stessa la quale fa sì che i sentimenti ostili si accumulino e, scoppiato il conflitto, confluiscano a contrapporsi lungo una sola linea di frattura. Nei sistemi rigidi i sentimenti di ostilità vengono fatti sfogare attraverso valvole di sicurezza come l’antisemitismo e la xenofobia, ma mancando i meccanismi di riequilibrio si accumulano occasioni di conflitto con conseguente minaccia per il patto sociale. I sistemi flessibili permettono, invece, l’espressione e l’estrinsecazione dei sentimenti ostili attraverso il conflitto, ciò conduce a un accomodamento e a un adattamento reciproco delle parti.


Le forme alternative che si sviluppano in un ambito extraprocessuale con il tempo potranno anche sostituire la giustizia ordinaria?

Solo cercando di far coesistere differenti modi di trattamento, ciascuno fondato su principi diversi e con finalità diverse, e perciò del tutto autonomi, si risponde alla esigenza della società civile di soddisfare due bisogni complementari. Il primo si riferisce all’ordine, che giudica, separa e organizza gli spazi sociali, il secondo si riconnette alla gestione adattativa della vita sociale mediante una giustizia “comunitaria” che riconcilia, ricompone e assicura la permanenza degli equilibri sociali. Esigenze diverse, ma entrambe coesistenti nella società. D’altra parte, un sistema di tutela adeguata ai bisogni dei cittadini non può limitarsi a risposte giudiziarie, ma deve comprendere, al loro fianco, interventi di carattere sociale con servizi rivolti alla persona oltre che alla giustizia.
Siamo quindi in un campo estraneo allo schema classico della conflict resolution, cioè riferendosi alla gestione del conflitto indirizzata esclusivamente bad una sua risoluzione . Proprio per queste specifiche peculiarità, la giustizia non contenziosa può essere più efficace, più informata e in definitiva più giusta di quella resa da un giudice togato, distaccato, lontano, incomprensibile alle parti di una controversia tra vicini. Ma la giustizia informale non può ovviamente essere utilizzata per dirimere quei conflitti che, vuoi per motivi tecnici, vuoi per ragioni intrinseche, necessitano di un intervento giurisdizionale, ma è sicuramente adatta a trattare dispute tra persone che vogliano “rammendare un rapporto anziché chiuderlo definitivamente”.
Il metodo non giudiziale, quindi, non sostituisce la risposta giudiziaria, ma è altro da essa, soprattutto per il fatto che non possiede gli strumenti per trattare la conflittualità irreparabile o la conflittualità meno diffusa, ma anche meno gestibile che non accetta trattative di sorta.


Quindi l’approccio culturale rispetto alle c.d. ADR è di fondamentale importanza, ma oltre a questo quanto sono importante le tecniche di conciliazione/mediazione?

Sicuramente è assolutamente necessario che l’aspirante conciliatore sia informato sulle ragioni culturali delle forme alternative di giustizia, ma sia altresì formato rispetto a tecniche sperimentate. Un corso di formazione deve perciò prevedere, accanto ad un inquadramento teorico, che ritengo fondamentale per potersi calare nella nuova professione, anche una approccio pratico/tecnico che preveda delle simulazioni dove ci si possa confrontare direttamente con questa nuova prospettiva e tecnica. Cultura quindi, ma anche tecnica della conciliazione.