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12-01-2010

Processo Penale e Reati Societari: fisionomia di un modello invisibile

LUCA LUPÁRIA


1. - I cultori del diritto penale sostanziale hanno compreso ormai da tempo che le disposizioni codicistiche di parte generale, a dispetto della loro apparente “fissità”, assumono connotazioni eterogenee quando vengono accostate alle singole fattispecie di reato o trovano attuazione, nelle aule di giustizia, nei confronti di particolari forme di criminalità. «La parte speciale è l’unico vero (e proprio) diritto penale» diceva del resto, già mezzo secolo fa, Giandomenico Pisapia, volendo rimarcare quella centralità della dimensione applicativa in ciascun settore della tutela penale che, in seguito, altri autori avrebbero ulteriormente evidenziato fino poi ad arrivare a denunciarne gli aspetti degenerativi in termini di eccessiva flessibilizzazione delle categorie dogmatiche.
Sul versante processuale, invece, meno consolidata appare la consapevolezza di una tendenziale malleabilità dell’assetto sistematico rispetto alle differenti tipologie delittuose oggetto dell’attività investigativa e giudiziaria. Se nessuno infatti oserebbe oggi mettere in dubbio la spiccata autonomia del diritto penale societario quanto al concreto atteggiarsi dei pilastri teorici dello ius criminale, non così condivisibile potrebbe apparire una raffigurazione in chiave di specialità del processo penale deputato ad accertare quella congerie di condotte che si sogliono far rientrare nel caleidoscopio dei “reati economici”.
Si tratta di un gap culturale che, tuttavia, può dirsi pressoché ricucito o, quanto meno, in via di rimarginazione. Anche grazie agli scritti di quegli studiosi che negli ultimi anni si sono adoprati per far luce sulle arborescenze meno riconoscibili del nostro impianto processuale, si è andata acquisendo piena percezione di come il modello di accertamento giudiziale possa conoscere divaricazioni significative dai propri standard o colorarsi di tinte atipiche anche al di fuori dei meccanismi caratteristici della codificazione.
Certo, può sempre essere il legislatore a disegnare, magari “sottotraccia”, ipotesi di “doppio binario” (come accaduto per delinquenza organizzata e pedofilia) ovvero a dare vita a microsistemi procedurali autonomi (è il caso, tra gli altri, del processo minorile e di quello avanti il giudice di pace). Nondimeno, sembra innegabile che la trasfigurazione del volto del rito penale possa talora prescindere dal dato normativo e derivare dal genere di criminalità verso cui va ad interagire la macchina della giustizia e dal correlato milieu di prassi forensi.
E’ una dinamica che non investe la sola dimensione probatoria – per sua natura quanto mai sensibile all’orizzonte epistemologico che ogni singola categoria di reati può dischiudere ¬–, ma che può incidere su svariati aspetti del modus processuale, attingendo il concreto dipanarsi dell’azione d’indagine o le modalità di verifica dibattimentale dell’accusa. Si potrebbe parlare in questo caso dell’affiorare di “modelli invisibili”, dal momento che le atipicità rituali non emergono dalla lettura in filigrana del codice, bensì dai gangli di una pratica capace perfino di squadernare i fisiologici equilibri del codice o di creare istituti inediti, magari nella ricerca di soluzioni adeguate a problemi concreti.
Il processo penale per i reati societari assurge ad archetipo esemplare di tale fenomeno, potremmo dire, di auto-poiesi della manifestazione processuale. Come è stato rilevato da Ennio Amodio, in siffatto contesto «le peculiarità soggettive e oggettive dei fatti da accertare modellano il rito secondo profili originali». Molti di questi si possono intravvedere solo in controluce e, nelle poche righe che merita questo scritto, potranno essere oggetto di alcuni rilievi, pur nella consapevolezza della difficoltà di sistematizzare aspetti tra loro eterogenei, oltre che di ritagliare spazi nuovi rispetto ai solchi già tracciati da chi più autorevolmente si è accostato al tema.

2. - Il quadro che si profila ritrae un processo penale che, per prima cosa, pare consegnare al pubblico ministero uno spazio di discrezionalità del tutto inedito. A convincere in tal senso non è soltanto la possibilità concessa all’accusatore pubblico di archiviare autonomamente, e sulla base di valutazioni d’opportunità, la notitia dell’illecito amministrativo ascrivibile all’ente. Interviene, piuttosto, la constatazione del margine di manovra assai accentuato usufruibile dall’inquirente rispetto alla scelta di quali soggetti coinvolgere nel procedimento.
Sono la complessità della fenomenologia societaria, la fluidità del concetto di “reato collegiale” e gli scivolosi contorni del dolo nell’illecito omissivo i principali fattori che finiscono per consentire all’inquirente di optare ora per un approccio “selettivo”, decidendo ad esempio di elevare l’imputazione del reato societario nei confronti dei soli amministratori esecutivi, ora per una strategia ad ampio - talora amplissimo - raggio, spesso guidata dall’intento di restringere solo in seguito l’alveo degli accusati o di rastrellare già fin da subito una rosa cospicua di adesioni ai riti speciali, puntando su pratiche di bargaining funzionali ad ottenere restituzioni e risarcimenti rapidi ovvero la messa a disposizione di somme per la confisca. In un settore ad alto interesse mediatico e che vede la stampa occuparsi della singola vicenda giudiziaria per il solo periodo che intercorre sino al successivo scandalo societario, l’ottenimento fin dalle prime fasi dell’iter processuale di un nutrito plafond di patteggiamenti, non importa se di minimo contenuto sanzionatorio, può equivalere a una dichiarazione pubblica di “successo” da parte della Procura e a una affermazione preventiva di bontà dell’inchiesta in vista di un vaglio dibattimentale dagli esiti il più delle volte non preconizzabili.
Il secondo profilo degno di nota attiene invece alla commistione di ruoli processuali e di piani repressivi che caratterizza l’accertamento dei delitti societari. Nuova tipologia di maxi-processo, non tanto per la quantità degli imputati ma delle persone danneggiate che assumono il ruolo di parte e riversano la pretesa civilistica sul terreno penale, il rito per i delitti dell’impresa vede una “ibridazione” delle figure tipiche della scena processuale e una sovrapposizione delle istanze, di regola ben distinte, avanzate da chi nel giudizio è chiamato a difendersi e da chi ha interesse alla dimostrazione dell’ipotesi accusatoria.
Si pensi all’ipotesi di una società incolpata per responsabilità discendente da reato ex d. lgs. n. 231/2001, chiamata a rispondere quale responsabile civile dell’imputato persona fisica, talora aggredita direttamente dalle costituzioni di parte civile e a sua volta pronta a dichiararsi danneggiata dalla condotta di alcuni degli imputati o comunque ad affermarne la colpevolezza in termini di elusione fraudolenta del proprio modello di organizzazione e gestione. Imputati che, a loro volta, possono giocare doppi ruoli e incarnare interessi incrociati in conflitto, più o meno evidente, specie quando siano anche i “proprietari” o gli amministratori della compagine societaria processata simultaneamente alla loro posizione . Il rappresentante dell’ente nel giudizio, poi, può addirittura vedersi stretto tra il dovere di collaborazione correlato alla sua veste di testimone nella vicenda e il diritto di esercitare lo ius tacendi che compete alla società incolpata.
Tema altrettanto critico – agli albori nella dottrina italiana ma già da tempo affrontato in quella di common law, specialmente sotto il profilo delle dichiarazioni rilasciate nel corso di indagini aziendali interne – è infine quello del delicato rapporto tra le scelte difensive della società e quelle dei suoi dipendenti: spese di assistenza legale sostenute dal datore di lavoro, rischi di licenziamento, pressioni indebite e altri fattori ambientali possono divenire un pericolo per la genuinità della ricostruzione giudiziale e per il diritto dell’impiegato di determinarsi liberamente lungo tutti i passaggi processuali.

3. – Ad una duplicazione di ruoli fa da contraltare, come anticipato, un raddoppiamento dei percorsi sanzionatori che, in materia di reati societari, investono persone fisiche e giuridiche. All’accertamento penale si affianca infatti il procedimento ispettivo destinato a sfociare nell’irrorazione delle sanzioni amministrative, il più delle volte condotto da Banca d’Italia o Consob, tanto afflittivo in termini economici, quanto poco garantito in punto di prerogative difensive.
Ebbene, al di là del tema, tutto sommato bistrattato nella nostra letteratura, circa la auspicabile operatività del principio del ne bis in idem sostanziale al rapporto tra sanzione penale e sanzione amministrativa, quello che qui preme segnalare, nel delineare i tratti caratteristici di quel modello “invisibile” cui abbiamo fatto riferimento, è l’impatto dirompente della piattaforma conoscitiva formatasi in sede amministrativa sui fragili contrappesi del sistema probatorio penale. La documentazione rinvenuta, le informative assunte e le dichiarazioni raccolte durante le istruttorie dei ricordati organismi di vigilanza vengono infatti ad essere veicolate nel giudizio penale per gli stessi fatti o per episodi connessi, spesso accompagnate da rilievi e valutazioni tecniche. Dinamica similare a quella cui si assiste quando l’indagine amministrativa viene condotta da un organo comunitario come l’Olaf o dalla magistratura contabile, come osservato di recente, ha di fatto assunto il ruolo – mi si passi la forzatura teorica – di juge de l’instruction per la magistratura penale ordinaria.
Il risultato è quello di un processo penale che muta, da luogo deputato alla pienezza dell’accertamento a sede della mera rilettura in chiave critica di quanto già constatato aliunde. Si infonde così nuovo vigore alle prove precostituite e con esse, al processo scritto, a discapito dell’approfondimento e della valutazione del giudice penale, il quale rischia di soccombere di fronte all’autorevolezza delle conclusioni raggiunte dagli organismi tecnici di riferimento. Sullo sfondo, poi, rimane sospesa la questione dei rapporti tra le garanzie tipiche che sarebbero spettanti nel processo penale e che pur tuttavia scoloriscono in relazione agli stessi fatti nella fase amministrativa: il rischio risiede nella tentazione di spostare, nel momento di iniziale elaborazione di circostanze ancora in bilico tra il costituire notizia di reato e il permanere fuori dal perimetro del penalmente rilevante, il fulcro delle attività di indagine là dove il lacci del garantismo sono più allentati e gli obblighi di collaborazione più pressanti; quello che l’art. 220 disp. att. c.p.p., pur nella sua portata ristretta, voleva prevenire e che fino ad oggi non è riuscito, nella maggioranza dei casi, a evitare.
La prassi di veicolare sulla scena penale elementi conoscitivi di natura tecnica elaborati in altro contesto contribuisce oltretutto ad aggravare una già accentuata forma di “nanismo” del giudice penale chiamato a conoscere dei reati societari, derivante dalla eccessiva centralità in quei giudizi della prova tecnico-contabile: consulenze e perizie, spesso aventi ad oggetto dati computistici ad alta specializzazione, quand’anche non invasive dello spazio che si vorrebbe delimitato dal canone iura novit curia, non possono che mettere a repentaglio la pienezza del libero convincimento giudiziale a favore di un ipse dixit dell’esperto che diviene al contempo scorciatoia decisoria ed elemento oracolare.
Come si accennava poc’anzi, per chiudere sul punto, lo scenario descritto sembra potersi aggravare con la progressiva internazionalizzazione delle indagini. Il futuro ormai prossimo annuncia ipotesi sempre più frequenti di “circolazione della prova”, quanto meno nello spazio comunitario, senza peraltro una vera e propria armonizzazione tra i principi che governano il law of evidence dei vari Stati.

4. – Tre ancora gli aspetti che, nello spazio limitato d’un contributo introduttivo, possono essere colti circa l’atipicità nella ricostruzione giudiziale dei reati societari.
Il primo riferimento attiene alla fluidità del thema probandum che anima indagini e dibattimento: difficile immaginare, in tale settore, un accertamento circoscritto ad un ambito ben preciso e in cui la misura della pertinenza di un atto investigativo o di una domanda al teste possa essere valutata col rigore che i principi generali imporrebbero. Durante la fase d’inchiesta, infatti, la raccolta della documentazione societaria procede, com’è stato suggestivamente rilevato, a «banda larga», vale dire senza curare troppo l’astratta rilevanza di quanto appreso, come dimostrano in particolar modo le acquisizioni informatiche volte ad ottenere l’intero archivio digitale dell’impresa, comprensivo delle e-mail intercorse tra i vari protagonisti aziendali e delle comunicazioni di carattere privato; nel momento della verifica dibattimentale, invece, è la delimitazione della attinenza di domande e documenti introdotti ad essere di difficile decifrazione.
Del resto, basterà ricordare come, in siffatto contesto, entrino in gioco plurimi temi di prova in modo simultaneo che vanno dalla responsabilità dell’autore alla responsabilità dell’ente, dalla responsabilità civile dell’autore alla responsabilità civile dell’ente. A ciò si aggiunga l’indeterminatezza intrinseca dei meccanismi della lex mercatoria e della relativa practica, che entrano di necessità quale oggetto del processo; e, infine, la difficoltà nel ricostruire una realtà aziendale fatta spesso, nella sua dimensione patologica, di ruoli occulti, di nascondimenti circa gli effettivi rapporti di potere, di intricate relazioni infragruppo e di decisioni collegiali che celano differenti gradi di consapevolezza nell’agire. Tutti fattori che favoriscono un incedere onnivoro della macchina giudiziale nelle varie scansioni del rito, come testimoniano le dimensioni, spesso abnormi, dei fascicoli processuali per le imputazioni, ad esempio, di market abuse e false comunicazioni sociali.
Qualche breve considerazione merita anche il tema delle misure cautelari, per quanto sia argomento già destinatario di plurime riflessioni dottrinali. Qui sarà sufficiente rimarcare, come proprio nell’ambito dei reati economici si vada ad acuire il loro impiego per scopi - oltre che di induzione alla collaborazione - di stigmatizzazione e punizione anticipata, specie nei confronti delle persone fisiche che si assume possano finire con l’andare esenti da sanzioni o col subirne di inadeguate; per le compagini societarie, invece, l’utilizzo delle cautele quale pungolo per persuadere l’ente a ravvedersi o a riallinearsi sul piano della legalità costituisce addirittura un intento esplicito del legislatore.
L’ultima considerazione afferisce in toto alla dimensione della prassi del processo per i reati societari e riguarda i tempi del suo concreto svolgersi nello stadio del giudizio. La specificità del settore criminologico modula anche qui in maniera originale il dibattimento imponendogli un’andatura rallentata e meditata, del tutto differente da quella riscontrabile in altri contesti. Si pensi al rito per gli illeciti caratteristici della immigrazione extracomunitaria o per i delitti correlati alle sostanze stupefacenti, ove la diffusa presenza di difensori d’ufficio, le caratteristiche soggettive degli imputati e la necessità per il giudice di assegnarsi un ruolo particolarmente proattivo finiscono con l’accelerare enormemente il rito a dispetto di questioni fattuali e giuridiche spesso tutt’altro che banali. Nel settore in esame, invece, l’autorevolezza delle difese tecniche, il più delle volte impegnate nella elaborazione di plurime questioni procedurali, l’attenzione mediatica, capace di indurre i giudicanti ad una cauta conduzione dell’udienza, e il particolare status dei prevenuti disegnano i tratti di un processo penale per “galantuomini”, dai tempi piuttosto dilatati e dal clima giudiziale tutto sommato “mite” per difensori e imputati, al di là della gravità delle accuse levate contro questi ultimi. È un ulteriore, e se vogliamo marginale, contorno di quel modello sagomato dalla pratica giudiziaria e dall’interazione tra le norme che merita di essere posto al centro del dibattito scientifico.

*** Per maggiori approfondimenti si rimanda al collettaneo Luigi Cerqua , Diritto Penale delle Società, Cedam 2009

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Benedetta Amadi

A soli 27 anni nella capitale mondiale della comunicazione, per guidare l'ufficio stampa di un'agenzia globale di pubbliche relazione del fashion. "In realtà é da 5 anni che lavoro a New York - racconta Benedetta Amadi (foto) - ma é da meno di un mese che sono a capo, nella sede della Grande Mela, dell'ufficio stampa di Karla Otto, l'agenzia Pr di moda". Benedetta...

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