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12-01-2010

ART. 2087 C.C. . Riflessioni in tema di sicurezza sul lavoro, di responsabilità, di mobbing

Rocchina Staiano


1. Art. 2087 c.c. e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Il tema della sicurezza nei luoghi di lavoro, in Italia, ha sempre occupato ed occupa l’attenzione del nostro legislatore. Tale materia ha subito, negli ultimi due secoli, un radicale e decisivo cambiamento.
In origine, vale a dire con il codice civile del 1865, si parlava di responsabilità basata sulla colpa; poi con la l. 80/1898, che introdusse l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro, si è fatto strada il concetto della responsabilità oggettiva del datore di lavoro limitata alla “riparazione del danno”, la quale comportava il “ristoro economico” per il lavoratore che subiva l’infortunio.
Con l’avvento della Costituzione del 1948, è in particolare con gli artt. 32 e 41, 2° comma, si è affermato che la salute è tutelata, da un lato, come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e, dall’altro, come limite all’esercizio dell’iniziativa economica privata.
Il principio della tutela della salute dei lavoratori ha trovato il suo riconoscimento anche nel codice civile, in particolare nell’art. 2087 c.c.
L’art. 2087 c.c., rubricato, non a caso, “tutela delle condizioni di lavoro”, costituisce la norma principale e chiave in materia di misure antinfortunistiche che pone a carico del datore di lavoro l’obbligo di adottare le misure necessarie per l’integrità fisica del lavoratore. La norma è riconducibile alla particolare natura del contratto di lavoro, il quale non si configura quale contratto di semplice scambio fra prestazione e retribuzione, implicando anche l'insorgenza di obblighi di natura non patrimoniale, quale quello di tutela dell'integrità fisica e morale del lavoratore (App. Potenza, sez. lav., 18.7.08). Come si è affermato in dottrina, la disposizione in oggetto ha natura polivalente, operando da un lato come fonte di obblighi contrattuali nell'ambito del rapporto negoziale che lega l'imprenditore al dipendente e, dall'altro, come fonte di un dovere di sicurezza che assume indubbiamente profili di natura pubblicistica in ragione delle finalità che si intendono perseguire e della natura degli interessi tutelati. Questa prospettazione è largamente condivisa dalla giurisprudenza di legittimità la quale ha, fra l'altro, evidenziato che della norma in esame deve darsi una interpretazione conforme ai fondamentali principi costituzionalmente garantiti, quali quelli dell'art. 32 Cost., che tutela la salute come fondamentale diritto del cittadino, e dell'art. 41 Cost., che pone precisi limiti all'esplicazione dell'iniziativa privata con lo stabilire, fra l'altro, che la stessa non può svolgersi

in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana
(Cass. civ., 29.3.95, n. 3738, in Mass. Giur. It, 1995; Cass. civ., 17.7.95 n. 7768, in Mass. Giur. It, 1995; Cass. civ., 3.7.97 n. 5961, in Mass. Giur. It, 1997).

L'obbligo del datore di lavoro di garantire ad ogni costo la salute del lavoratore, che si definisce anche in ragione della indisponibilità del diritto alla salute, bene primario della persona, sussiste persino

in presenza del rifiuto da parte dei lavoratori di usare i mezzi antinfortunistici messi a loro disposizione, giustificando in tal caso, come costantemente affermato dai giudici di legittimità, l'esercizio dell'azione disciplinare
(Cass. civ., 26.1.1994, n. 774, in Mass. Giur. It, 1994; Cass. civ., 3.7.97, n. 5961, in Mass. Giur. It, 1997).

I valori costituzionali sottesi al disposto ora menzionato spiegano

gli approdi cui è pervenuta la dottrina in materia, che non solo ha affermato in maniera concorde l'operatività della norma in oggetto pure in assenza di specifiche regole antinfortunistiche, ma ne ha sottolineato anche una peculiare funzione dinamica, diretta a spingere l'imprenditore ad attuare, nell'organizzazione aziendale, una efficace attività di prevenzione attraverso la continua e permanente ricerca delle misure suggerite dall'esperienza e dalla tecnica più aggiornata al fine di garantire nel migliore dei modi possibili la sicurezza dei luoghi di lavoro
(App. Potenza, sez. lav., 18.7.08, in www.altalex.com).

Infatti, l’art. 2087 c.c. si rivolge all'imprenditore,

ma anche a tutti coloro che esercitano l'impresa avvalendosi di prestatore d'opera dipendente, e quindi anche al piccolo imprenditore
(Pret. Napoli, 25.2.82, in Riv. Giur. Lav., 1983, IV, 242).

Non trova, però, applicazione tale articolo in ipotesi di esecuzione di prestazioni di mera cortesia, atteso che le stesse non configurano rapporti giuridicamente rilevanti essendo caratterizzate dalla mancanza,

in chi le esegue, di un interesse di contenuto patrimoniale ed altresì dalla mancanza, in chi le riceve, della certezza che l'attività promessa sarà eseguita o comunque portata a termine. Nella specie: il giudice del merito aveva negato l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, seppur a carattere occasionale, e quindi aveva esclusa la responsabilità per danni ex art. 2087 c.c. in un'ipotesi in cui un imprenditore aveva richiesto, ed ottenuto, senza la pattuizione di alcun corrispettivo, di essere aiutato nell'attività di scarico della merce da un suo amico, che, nell'eseguire la prestazione promessa, si infortunava; la suprema corte, nel confermare tale pronuncia, ha enunciato il suddetto principio di diritto
(Cass. civ., sez. lav., 7.1.86, n. 44, in Mass. Giur. Lav., 1986, 24).

Il dovere di sicurezza imposto dall’art. 2087 c.c., sussiste in tutti i posti e in tutte le fasi del lavoro, in ogni luogo ed in ogni momento in cui l’incolumità e la integrità fisica del dipendente possono essere poste in pericolo; quindi deve ritenersi sussistente la responsabilità del datore di lavoro anche allorché l’infortunio si verifichi quando il lavoro è appena sospeso o interrotto, ma non è terminato ogni pericolo, in quanto i lavoratori debbono trattenersi negli stessi locali o stiano svolgendo attività evidentemente e naturalmente connesse alla prosecuzione delle opere, quale la raccolta degli attrezzi sul posto del lavoro al termine della giornata lavorativa. Con ciò si vuol affermare ed è concorde anche la giurisprudenza (Cass. civ., 3.9.80, n. 5077 si riferisce al fatto che l'ambiente di lavoro si era riempito di polvere a seguito di operazioni di sabbiatura svolte, per l'imprenditore, all'esterno, provocando fastidiosi disturbi ai lavoratori) che la tutela delle condizioni di lavoro imposte dall'art. 2087 c.c., all'imprenditore riguarda da un lato l'ambiente interno di lavoro e la parte esterna che tale ambiente circonda, atteso lo stretto collegamento tra l'interno e l'esterno; viola, pertanto, tale norma l'imprenditore che nel fare eseguire lavori all'esterno dello stabilimento, non adotti, quelle cautele idonee ad impedire che da tali lavori derivino danni all'integrità fisica dei lavoratori impiegati nell'interno dello stabilimento; dall’altro

le attrezzature, i macchinari ed i servizi che il datore di lavoro fornisce o deve fornire, ma si estendono, nella fase dinamica dell'espletamento del lavoro, ai comportamenti necessari per prevenire, specie in condizioni di particolari difficoltà di esecuzione di fasi lavorative, possibili incidenti
(Cass. civ., sez. lav., 9.3.92, n. 2835, in Mass. Giur. It., 1992).

La disposizione di cui all’art. 2087 c.c., nel prevedere un’obbligazione a carico del datore di lavoro, valevole nei rapporti fra le parti ed integrativa di quella strettamente contrattuale, tende nel contempo a realizzare la tutela di un interesse di carattere generale, quale quello della sicurezza e dell’igiene del lavoro. Infatti, partendo da questo presupposto, il datore di lavoro ben può, anzi ha l'obbligo - art. 2087 c.c. - di inibire al lavoratore affetto da malattia contagiosa la prosecuzione della propria attività, ma ha il diritto di risolvere immediatamente il rapporto solo se lo stato patologico contagioso è destinato ad essere permanente, ovvero a prolungarsi oltre il periodo di comporto,

e sempre che non sia possibile adibire il lavoratore a mansioni diverse o all'espletamento delle stesse mansioni con modalità diverse, anche spaziali, tali da non costituire pericolo di contagio.
Nel caso di specie, ha cassato con rinvio la sentenza di appello che aveva ritenuto giustificato il licenziamento di un cuoco affetto da epatite cronica HVC correlata, atteso che il giudice di merito aveva omesso di accertare se vi era la possibilità - e in che tempi - di un recupero delle capacità lavorative da parte del dipendente delle condizioni di sicurezza dal pericolo di contagio
(Cass. civ., sez. lav., 6.8.02, n. 11798, in Mass. Giur. It., 2002).

Così, per esempio, l'art. 2087 c.c., supportato dal disposto dell'art. 41, 2° comma, Cost., impone al datore di lavoro non solo di apportare le misure di sicurezza necessarie a tutelare l'integrità fisica del lavoratore, ma anche di porre in essere tutti gli accorgimenti necessari a tutelare la personalità morale; pertanto, ove il datore di lavoro sappia che un suo dipendente compie atti di molestia sessuale (Trib. Milano, 14.6.01; Trib. Pisa, 3.10.01; Trib. Pisa, 6.10.01; Trib. Milano, 28.12.01), è tenuto, secondo il tradizionale schema della "massima sicurezza fattibile" a compiere quanto necessario per impedire il reiterarsi delle molestie.


1.1. Art. 4 R.D. 1765/1935 e art. 2087 c.c.: normativa speciale e generale in tema di sicurezza.

L'art. 4 del r.d. 17.8.1935, n. 1765 contiene disposizioni per l'assicurazione obbligatoria degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali, a seguito dell’approvazione del nuovo codice civile, si era posto il problema se l’art. 2087 c.c. avesse comportato l’abrogazione della esenzione prevista dal regio decreto per il datore di lavoro. Sia la dottrina che la giurisprudenza (Cass. civ., 16.5.68, n. 1541; Cass. civ., 21.6.69, n. 2236) pervennero, non senza contrasti, alla conclusione che l'art. 2087 c.c. non avesse abrogato la precedente disciplina, e ciò in quanto non si trattava di una disposizione innovatrice dell'intera materia, in quanto essa non pone obblighi qualitativamente diversi dai precedenti, ed ha la stessa estensione. È stato ritenuto che si tratta in effetti di norme che operano su piani diversi così che tra le medesime non si profila un rapporto di incompatibilità, bensì di integrazione, nel senso cioè che la violazione degli obblighi di sicurezza enunciati sinteticamente dall'art. 2087 c.c., può costituire elemento di colpa per violazione di leggi, suscettibile di dare vita a responsabilità civile. E’ questa la ragione perché ripetutamente la Corte di Cassazione ha ribadito che la normativa speciale di prevenzione non esaurisce l'obbligo di prevenzione e di profilassi del datore di lavoro rispetto ai prestatori di opera. Si deve premettere, come la giurisprudenza di legittimità (ex plurimis, Cass. civ., 29.1.70, n. 199; Cass. civ., 13.7.71, n. 2287; Cass. civ., 12.1.73, n. 104; Cass. civ., 11.10.79, n. 5315; Cass. civ., sez. lav., 16.4.86, n. 2692; Cass. civ., sez. lav., 23.6.86, n. 4171; Cass. civ., sez. lav., 7.3.87, n. 2417; Cass. civ., sez. lav., 7.4.88, n. 2737; Cass. civ., sez. lav., 6.9.88, n. 5048; Cass. civ., sez. lav., 29.5.90, n. 5002; Cass. civ., sez. lav., 26.1.93, n. 937; Cass. civ., sez. lav., 8.2.93, n. 1523; Cass. civ., sez. lav., 5.4.93, n. 4085; Cass. civ., sez. lav., 17.11.93, n. 11351; Cass. civ., sez. lav., 1.2.95, n 1168; Cass. civ., sez. lav., 23.2.95, n. 2035; Cass. civ., sez. lav., 29.3.95, n. 3738; Cass. civ., sez. lav., 6.9.95, n. 9401) ha ripetutamente affermato, che l'art. 2087 c.c., il quale sancisce come dovere fondamentale dell'imprenditore quello di provvedere alla tutela della integrità fisica del prestatore d'opera, ha un valore sussidiario rispetto alla normativa speciale dettata per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, in quanto presuppone che risultino insufficienti o inadeguate le misure all'uopo previste dalla detta normativa speciale. Sul punto, la Cassazione ha già affermato che incombe sul lavoratore, che lamenti di aver subito, a causa dell'attività lavorativa svolta, un danno alla salute,

l'onere di provare l'esistenza di tale danno, come pure la nocività dell'ambiente di lavoro nonché il nesso di causalità fra l'una e l'altro; solo ove tale prova venga fornita sorge la responsabilità del datore di lavoro in relazione al suddetto danno, ed il conseguente onere di provare l'avvenuta adozione di tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno alla salute dei propri dipendenti
(Cass. civ., 1.12.95, n. 12661, in Mass. Giur. It., 1995).

D'altra parte, nonostante la natura prevalentemente contrattuale dell'obbligazione nascente dall'art. 2987 c.c., quest'ultimo si atteggia, in realtà,

come norma di chiusura del sistema antinfortunistico, nel senso che, anche dove faccia difetto la previsione normativa di una specifica misura preventiva, e, anzi, presupponendo che risultino insufficienti o inadeguate le misure previste dalla normativa speciale, la disposizione suddetta impone al datore di lavoro di adottare comunque le misure generiche di prudenza, diligenza e la osservanza delle norme tecniche e di esperienza
(Cass. civ., sez. lav., 11.8.83, n. 5351, in Mass. Giur. It., 1983; Cass. civ., sez. lav., 2.12.83, n. 7224, in Mass. Giur. It., 1988; Cass. civ., sez. lav., 6.9.91, n. 9422, in Mass. Giur. It., 1991; Cass. civ., sez. III, 12.12.97, n. 12604. in Mass. Giur. It., 1997).

E’, in sostanza, una norma aperta, volta a supplire alle lacune di una disciplina speciale che non può prevedere ogni fattore di rischio. Una norma, tra l'altro, che tiene conto del fatto che la violazione di norme di prevenzione speciale resta sovente impunita per le gravi carenze strutturali ed organizzative degli organismi preposti ai controlli ed alla vigilanza.


1.2. L’art. 2087 c.c. configura una responsabilità contrattuale e/o responsabilità oggettiva?

L’art. 2087 c.c., facendo carico al datore di lavoro di adottare le misure necessarie a tutelare l’integrità del dipendente, introduce un dovere che trova fonte immediata e diretta nel rapporto di lavoro e la cui inosservanza, ove sia stata causa di danno, può essere fatta valere dal dipendente medesimo con azione risarcitoria di natura contrattuale (Cass. civ., sez. lav., 5.2.00, n. 1307; Cass. civ., sez. lav., 2.5.00, n. 5491; Cass. civ., sez. lav., 4.7.00, n. 8944; Cass. civ., sez. lav., 18.4.03, n. 6377; Cass. civ., sez. lav., 14.2.05, n. 2930, Cass. civ., sez. lav., 7.3.06, n. 4840; App. Catania, sez. II, 28.3.06; App. Milano, sez. II, 14.5.07; di recente Cass. civ., sez. lav., 13.8.08, n. 21590) e non extracontrattuale.
D'altro canto, nessun dubbio può sussistere sulla prospettata qualificazione giuridica della stessa responsabilità - di natura contrattuale, appunto - ove si consideri, da un lato,

che il contenuto del contratto individuale di lavoro risulta integrato - per legge (ai sensi dell'art. 1374 c.c.) - dalla disposizione che impone l'obbligo di sicurezza (art. 2087 c.c.)
(Cass. civ., sez. lav., 25.5.06, n. 12445, in Mass. Giur. It., 2006)

e, dall'altro, che la responsabilità contrattuale è configurabile tutte le volte che risulti fondata sull'inadempimento di un'obbligazione giuridica preesistente, comunque assunta dal danneggiarle nei confronti del danneggiato. Dalla prospettata natura contrattuale della responsabilità, la stessa giurisprudenza ricava, per quel che qui interessa, significative implicazioni sul piano della distribuzione degli oneri probatori relativi. Ne consegue che il riparto degli oneri probatori nella domanda di danno da infortunio sul lavoro proposta dal lavoratore, o dall'Istituto assicuratore in via di regresso, si pone negli stessi termini che nell'art. 1218 c.c., sull'inadempimento delle obbligazioni (Cass. civ., sez. lav., 24.2.06, n. 4184; Cass. civ., sez. lav., 8.5.07 n. 10441). Ne consegue che il lavoratore deve allegare e provare la esistenza dell'obbligazione lavorativa, del danno ed il nesso causale di questo con la prestazione, mentre il datore di lavoro deve provare che il danno è dipeso da causa a lui non imputabile e cioè di avere adempiuto al suo obbligo di sicurezza, apprestando tutte le misure per evitare il danno (Cass. civ., sez. lav., 24.2.06, n. 4184; Cass. civ., sez. lav., 11.4.06, n. 8386; Cass. civ., sez. lav., 25.5.06, n. 12445; Cass. civ., sez. lav., 25.5.06, n. 12445; Cass. civ., sez. III, 20.4.07, n. 9512; Cass. civ., sez. lav., 8.5.07, n. 10441; Cass. civ., sez. lav., 19.7.07, n. 16003; Cass. civ., sez. lav., 14.4.08, n. 9817).
La regola sovrana in tale materia, desumibile dall'art. 1218 c.c., è che il creditore che agisca per il risarcimento del danno deve provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto, il danno, e la sua riconducibilità al titolo dell'obbligazione, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre è il debitore convenuto

ad essere gravato dell'onere di provare il proprio adempimento, o che l'inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile
(Cass. civ., sez. un., 30.10.01, n. 13533, in Mass. Giur. It., 2001; conforme Cass. civ., sez. lav., 26.1.07, n. 1743, Mass. Giur. It., 2007; Cass. civ., sez. lav., 19.4.07, n. 9351, Mass. Giur. It., 2007; Cass. civ., 25.10.07, n. 22361, in Mass. Giur. It., 2007).

Non ne risulta, tuttavia, una ipotesi di responsabilità oggettiva, nè la dispensa, da qualsiasi onere probatorio, del lavoratore danneggiato. Questi, infatti, resta gravato - in forza del ricordato principio generale (art. 2697 c.c.) - dell'onere di provare il "fatto" costituente inadempimento dell'obbligo di sicurezza nonchè il nesso di causalità materiale tra l'inadempimento stesso ed il danno da lui subito, mentre esula dall'onere probatorio a carico del lavoratore - in deroga, appunto, allo stesso principio generale - la prova della colpa del datore di lavoro danneggiante, sebbene concorra ad integrare la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento (come ad ogni altro rimedio contro il medesimo inadempimento). E' lo stesso datore di lavoro, infatti, ad essere gravato (ai sensi dell'art. 1218 c.c.) - quale "debitore", in relazione all'obbligo di sicurezza - dell'onere di provare la non imputabilità dell'inadempimento (tra le tante, Cass. civ., sez. lav., 17.5.06, n. 11523; Cass. civ., sez. lav., 24.7.06, n. 16881; Cass. civ., sez. lav., 25.5.06, n. 12445; App. Milano, 4.9.06; Cass. civ., sez. lav., 10.1.07, n. 238; Cass. civ., sez. lav., 23.3.07, n. 7127; recenti, Cass. civ., sez. lav., 14.4.08, n. 9817; Cass. civ., sez. lav., 13.8.08, n. 21590). In altri termini, la prova sull'imputazione materiale e su quella psicologica del danno (secondo una classica bipartizione dottrinaria) - anzichè essere concentrata sul lavoratore (come, in genere, sul creditore) danneggiato, che agisca per ottenere il risarcimento - risulta ripartita, in ipotesi di responsabilità contrattuale appunto, tra lo stesso lavoratore (ed, in genere, creditore) e, rispettivamente, il datore di lavoro (ed, in genere, il debitore).
Affatto diverso risulta, tuttavia, (anche) il contenuto dei rispettivi oneri probatori a seconda che le misure di sicurezza - asseritamente omesse - siano espressamente e specificamente definite dalla legge (o da altra fonte parimenti vincolante), in relazione ad una valutazione preventiva di rischi specifici (quali le misure previste dal d.lgs. n. 81 del 2008 e successive integrazioni e modifiche), oppure debbano essere ricavate dalla stessa disposizione (art. 2087 c.c.) che impone l'obbligo di sicurezza.
Nel primo caso - di misure di sicurezza (o prevenzione), per così dire, nominate - il lavoratore ha l'onere di provare soltanto la fattispecie costitutiva prevista dalla fonte impositiva della misura stessa - cioè il rischio specifico, che s'intende prevenire o contenere - nonchè, ovviamente, il nesso di causalità materiale tra l'inosservanza della misura ed il danno subito. La prova liberatoria a carico del datore di lavoro, poi, parimenti si esaurisce nella negazione degli stessi fatti provati dal lavoratore: negazione, cioè, dell'obbligo o, comunque, dell'inadempimento - in relazione a quella stessa misura di sicurezza (o di prevenzione) - nonchè del nesso di causalità tra inadempimento e danno.
E' da escludersi, invece, che possa risultare parimenti liberatoria la prova della impossibilità sopravvenuta della prestazione di sicurezza - che sia stata omessa - risolvendosi la prestazione stessa, almeno di regola, nella messa a disposizione di beni generici, per i quali non è configurabile, appunto, l'istituto dell'impossibilità sopravvenuta.
Nel secondo caso - di misure di sicurezza (o prevenzione), per così dire, innominate - fermo restando l'onere probatorio a carico del lavoratore, la prova liberatoria, a carico del datore di lavoro, risulta invece variamente definita in relazione alla quantificazione della diligenza (ritenuta) esigibile - nella predisposizione di quelle misure di sicurezza - e perciò registra, anche in giurisprudenza, significative oscillazioni

tra l'imposizione al datore di lavoro dell'onere di provare l'adozione di ogni misura idonea ad evitare l'infortunio dedotto in giudizio
(Cass. civ., sez. lav., 6.9.95, n. 9401, in Mass. Giur. It., 1995)

oppure soltanto l'adozione di comportamenti specifici, non imposti dalla legge (o da altra fonte di diritto parimenti vincolante),

ma suggeriti da conoscenze sperimentali e tecniche, standard di sicurezza adottati normalmente o da altre fonti analoghe
(Cass. civ., sez. lav., 29.3.95, n. 3740, in Mass. Giur. Lav., 1995, nota di Lorusso; Cass. civ., sez. lav., 29.10.03, n. 16250, in Arch. Civ., 2004, 953).

Il datore di lavoro, poi, è responsabile dei danni subiti dal proprio dipendente, non solo quando ometta di adottare idonee misure protettive, ma anche quando ometta di controllare e vigilare che di tali misure sia fatto effettivamente uso (anche) da parte dello stesso dipendente, con la conseguenza che - secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. lav., 7.4.92, n. 4227; Cass. civ., sez. lav., 12.1.02, n. 326; Cass. civ., sez. lav., 8.4.02, n. 5024; Cass. civ., sez. lav., 20.6.02, n. 9016; Cass. civ., sez. lav., 26.6.02, n. 9304; Cass. civ., sez. lav., 26.10.02, n. 15133; Cass. civ., sez. lav., 17.2.03, n. 2357) - si può configurare

un esonero totale di responsabilità per il datore di lavoro appunto, solo quando il comportamento del dipendente presenti i caratteri dell'abnormità e dell'assoluta imprevidibilità
(Cass. civ., sez. lav., 12.1.02, n. 326, in Mass. Giur. It., 2002).


1.3. Obbligo di sicurezza e soggetti responsabili.

Il dovere di sicurezza deve essere inteso quale esigenza primaria che si realizza o attraverso l’attuazione delle specifiche misure imposte tassativamente dalla legge o, in mancanza, - secondo la giurisprudenza ormai consolidata (Cass. pen., 29.10.87; Cass. pen., sez. IV, 29.4.94; Pret. Torino, 18.12.96; Tar Lombardia Milano, sez. II, 31.10.98, n. 2457; Cass. civ., sez. lav., 20.1.00, n. 602; Cass. pen., sez. IV, 26.4.00, n. 7402; Tar Lazio, sez. III, 23.3.00, n. 2190; Trib. Treviso, 3.5.02; Trib. Forlì, 9.10.02) - è possibile l’adozione di tutti quei mezzi idonei a prevenire ed evitare i sinistri, assunti non solo con il sussidio dei dati di comune esperienza, ma anche secondo la particolarità del lavoro e la tecnica (Cass. pen., 29.10.87; Cass. pen., 20.9.88; Pret. Torino, 18.12.96; Cass. civ., sez. lav., 19.4.03, n. 6377; Trib. Fermo, 3.5.04; Trib. Bologna, 5.10.04; Cass. civ., sez. lav., 14.2.05, n. 2930; Trib. Bologna, sez. lav., 14.3.05; Trib. Lecce, sez. lav., 9.6.05; Cons. Stato, sez. VI, 22.2.07, n. 969; App. Milano, sez. II, 14.5.07).
Interessante, a tal proposito, è capire cosa si intende per “particolarità del lavoro” e per “tecnica”.
Per quanto concerne la particolarità del lavoro, in passato, si intendeva le caratteristiche intrinseche dell’attività e del luogo di lavoro; la giurisprudenza di legittimità ha, poi sottolineato che

in relazione all’ambiente di lavoro al quale le misure e le cautele devono essere adottate dal datore di lavoro, è necessario che esse riguardino sia i rischi insiti in quell’ambiente, sia i rischi derivanti dall’azione di fattori esterni all’ambiente di lavoro
(Cass. civ., sez. lav., 16.4.86, n. 2692, in Mass. Giur. It., 1986).

Sulla base di queste considerazioni, è possibile affermare che, in riferimento, ad esempio, alla malaria, ai fini dell'operatività dell'obbligo dell'imprenditore di adottare provvedimenti per sottrarre il lavoratore alla negativa influenza, sulle condizioni di salute del medesimo, della zona malarica in cui è svolta l'attività lavorativa, non è sufficiente che il datore di lavoro sappia che il lavoratore presta la sua opera in zona malarica servendosi del chinino per profilassi, ma è necessario che lo stesso datore di lavoro sia edotto della malattia incipiente e del precario stato di salute del dipendente. Con l’intervento della Corte Costituzionale, si è affermato che

l'infezione malarica costituisce un rischio generico che grava su tutti gli abitanti e non un rischio specifico, il quale colpisce i lavoratori che operano in un circoscritto ambiente infetto
(Corte cost., 17.6.87, n. 226, in Ass. Soc., 1987, II, 139);

pertanto, l'art. 2 del d.p.r. 30 giugno 1965, n. 1124, è incostituzionale, per violazione degli art. 2, 3, 2° comma, 4, 1° comma, 35, 1° comma e 38, 2° comma, Cost., nella parte in cui non comprende fra i casi di infortunio sul lavoro l'evento dannoso, derivante da infezione malarica. In tal modo, l'affezione malarica contratta in servizio va considerata

come malattia professionale e l'azienda è tenuta al risarcimento danni ove non abbia adottato le misure necessarie per evitare il contagio
(Cass. civ., sez. lav., 29.5.90, n. 5002, in Orient. Giur. Lav., 1990, III, 163).

Invece, per ciò che concerne la nozione di “tecnica”, è interessante capire se il datore di lavoro debba adeguare i dispositivi di sicurezza all'evoluzione della tecnica ancor prima che vi sia un obbligo normativamente imposto. Pienamente condivisibile è la decisione della Cass. pen., sez. IV, 24.6.00, n. 7402, secondo il quale il datore di lavoro deve ispirare la sua condotta alle acquisizioni della migliore scienza ed esperienza per fare in modo che il lavoratore sia posto nelle condizioni di operare con assoluta sicurezza. Pertanto, non è sufficiente che una macchina sia munita degli accorgimenti previsti dalla legge in un certo momento storico, se il processo tecnologico cresce in modo tale da suggerire ulteriori e più sofisticati presidi per rendere la stessa sempre più sicura. L'art. 2087 c.c., infatti, nell'affermare che l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa misure che, secondo le particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale del lavoratore, stimola obbligatoriamente il datore di lavoro ad aprirsi alle nuove acquisizioni tecnologiche. Ma si è altresì precisato dalla giurisprudenza (Cass. civ., sez. lav., 29.3.95, n. 3749, Cass. civ., sez. lav., 2.6.98, n. 6169; Cass. civ., sez. lav., 3.4.99, n. 3234) che da detta norma non può desumersi la prescrizione di un obbligo assoluto di rispettare ogni cautela possibile e innominata diretta ad evitare qualsiasi danno, con la conseguenza di ritenere automatica la responsabilità del datore di lavoro ogni volta che il danno si sia comunque verificato,

occorrendo pur sempre che l'evento sia riferibile a sua colpa, per violazione di obblighi di comportamento imposti da norme di fonte legali o suggeriti dalla tecnica, ma concretamente individuati. Nella specie, avendo un dipendente addetto ad una macchina di tintura richiesto il risarcimento del danno da infortunio sul lavoro causato, a suo dire, da un getto di liquido nocivo fuoriuscito da un paiolo che, nel venire aspirato da una pompa per essere immesso in una vasca, a causa di difettoso funzionamento della pompa era schizzato attingendo agli occhi il lavoratore, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso il risarcimento, rilevando che le risultanze probatorie avevano escluso la veridicità di tale ricostruzione dell'incidente perché il difetto della pompa non avrebbe potuto in nessun caso provocare la fuoriuscita del liquido, non avendo essa la funzione di immettere all'esterno il liquido, ed inoltre per essere stata la macchina utilizzata in occasione dell'infortunio in condizioni di efficienza in quanto revisionata poco prima dell'infortunio, e per non essere il liquido fuoriuscito particolarmente nocivo, non trattandosi di soda caustica, già eliminata dalla vasca attraverso accurata lavatura, ma di solo acido acetico
(Cass. civ., sez. lav., 12.7.04, n. 12863, Gius, 2004, 4166).

Di conseguenza, con questa norma si è voluto imporre un onere preciso al datore di lavoro, l'onere di tenersi aggiornato, di acquisire le esperienze di aziende simili e di individuare, dunque, caso per caso, le misure da adottare in concreto. Si tratta di un onere certamente gravoso, ma giustificato dalle complessive finalità sociali perseguite dall'ordinamento e dall'esigenza di non lasciare nulla al caso e di fare in modo che la protezione sia in ogni caso completa ed efficace.
Inoltre, il datore di lavoro, secondo la giurisprudenza, può anche adottare le previsioni contrattuali, vale a dire le c.d. misure antinfortunistiche atipiche, a condizione che l’adozione di queste ultime rispondano all’esigenza di previsione del rischio specifico. Sul punto, la Cass. pen., sez. IV, 28.3.95, n. 5070 ha affermato che una norma antinfortunistica ben può esser oggetto di previsione contrattuale, posto che dal combinato disposto degli artt. 2087 c.c. e 4 del d.p.r. n. 547/1955 si deduce che gli obblighi dei destinatari delle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro possono essere messi in relazione con le misure antinfortunistiche atipiche e cioè diverse da quelle espressamente contemplate dalla legge. Nel caso di specie, si fa riferimento al contratto di appalto del servizio di manutenzione delle gabbie degli animali di uno zoo stipulato tra una ditta e un Comune che prevedeva la clausola secondo cui la pulizia delle gabbie doveva essere eseguita da almeno due persone contemporaneamente presenti nella gabbia stessa, un dipendente della ditta appaltatrice era stato aggredito ed ucciso da un leone mentre da solo puliva la gabbia del detto animale. È stato ritenuto che la clausola contrattuale avesse finalità di sicurezza. Contro questo orientamento, in passato, si affermava che, in materia antinfortunistica, le misure indicate dalla legge hanno carattere tassativo e non possono essere sostituite con altre reputate equivalenti.
Comunque, nell’art. 2087 c.c. non vige soltanto un generalissimo principio che fa obbligo al datore di lavoro di approntare e disporre i mezzi occorrenti all’attuazione delle misure di sicurezza per tutelare l’integrità fisica dei lavoratori, ma lo stesso datore è tenuto ad accertarsi che le disposizioni impartite abbiano concreta esecuzione, nel senso che deve vigilare sulla loro osservanza. A tal proposito, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che il destinatario principale delle norme antinfortunistica

è tenuto ad operare un controllo continuo e pressante per imporre l’adozione ed il rispetto delle misure di sicurezza da parte dei lavoratori e degli eventuali preposti
(Cass. civ., sez. lav., 23.5.01, n. 7052, in Orient. Giur. Lav., 2001, I, 637)

e che l'obbligo, incombente in capo al datore di vigilare sulla osservanza da parte dei lavoratori delle misure di sicurezza, non si estende fino a comprendere quello di impedire comportamenti anomali ed imprevedibili posti in essere in violazione delle norma di sicurezza,

limitandosi il suo contenuto all'apprestamento delle predette misure e di vigilanza sulla osservanza delle stesse, ed apparendo inesigibile un controllo personale di tutti i lavoratori. Nella specie, alla stregua del principio di cui alla massima, la S.C. ha confermato la decisione del giudice di secondo grado che, in difformità dalla decisione del pretore, aveva rigettato la domanda dell'Inail di rivalsa nei confronti del datore di lavoro per le somme erogate in favore di un lavoratore che, nel corso di scavi che stava effettuando in trincea, era stato investito da una frana delle pareti, determinatasi durante la esecuzione di opere (inclinazione, a mezzo di escavatore, delle pareti della trincea) dirette alla predisposizione di misure di sicurezza, essendo entrato in una zona nella quale il pericolo di tale frana era manifesto, nonostante gli avvertimenti verbali e le segnalazioni in tal senso
(Cass. civ., sez. lav., 23.5.01, n. 7052, in Orient. Giur. Lav., 2001, I, 637).


1.4. Casi di esonero della responsabilità del datore di lavoro.

La responsabilità del datore di lavoro, per l’inosservanza delle norme antinfortunistiche, è esclusa se si verificano determinate condizioni.
Infatti, la giurisprudenza individua una serie di ipotesi, che, qui brevemente prenderemo in considerazione.
Innanzitutto, allorché il dipendente, nell'esercizio dell'attività imprenditoriale proprie del datore di lavoro, utilizzi strumenti forniti e maneggiati da terzi, il cui uso sia indispensabile per il concreto espletamento di detta attività, l'utilizzazione dei predetti attrezzi rientra, pur se in via mediata e strumentale, nell'esercizio della attività imprenditoriale del datore di lavoro, con il conseguente assoggettamento del medesimo, anche relativamente all'uso di essi, agli obblighi, in materia di tutela delle condizioni di lavoro e di adozione delle necessarie misure di sicurezza e di prevenzione, stabiliti dall’art. 2087 c. c.; pertanto, in ipotesi di infortunio del lavoratore, per l'esonero del datore di lavoro dalla conseguente responsabilità occorre

accertare la compiuta soddisfazione da parte sua degli specificati obblighi ovvero l'affidamento ad altro soggetto, nell'organizzazione del lavoro e dei relativi rapporti al riguardo intercorsi con i terzi, in modo giuridicamente valido ed effettivamente idoneo ed adeguato, dello specifico incarico di applicare e far osservare le misure di sicurezza per il dipendente
(Cass. civ., 16.1.81, n. 372, in Mass. Giur. It., 1981).

In secondo luogo, l'eventuale condotta colposa del dipendente può comportare l'esonero totale del datore di lavoro da responsabilità solo quando presenti il carattere dell'abnormità ed eccezionalità (Cass. civ., sez. lav., 3.5.04, n. 8362; Cass. civ., sez. lav., 8.3.06, n. 4980; Cass. civ., sez. lav., 25.5.06, n. 12445; Cass. civ., sez. lav., 13.9.06, n. 19559; Cass. civ., sez. lav., 23.3.07, n. 7127; Trib. Ivrea, sez. lav., 26.9.07), così da porsi come causa esclusiva dell'evento, e, in difetto di tali caratteri,

il comportamento colposo del lavoratore - che può sussistere anche qualora l'imprenditore non abbia adottato le misure antinfortunistiche del caso - può soltanto comportare la riduzione, in misura proporzionale, del risarcimento del danno
(Cass. pen., sez. IV, 11.3.99, n. 792, in Cass. Pen., 1999; Cass. civ., sez. lav., 13.10.00, n. 13690, in Mass. Giur. It., 2000; Cass. civ., sez. lav., 20.8.03, n. 12253, in Mass. Giur. It., 2003).


Ancora, la giurisprudenza considera che le norme dettate in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro, tese ad impedire l'insorgenza di situazioni pericolose, sono dirette a tutelare il lavoratore non solo dagli incidenti derivanti dalla sua disattenzione, ma anche da quelli ascrivibili ad imperizia, negligenza ed imprudenza dello stesso: ne consegue che

il datore di lavoro è sempre responsabile dell'infortunio occorso al lavoratore, sia quando ometta di adottare le idonee misure protettive, sia quando non accerti e vigili che di queste misure venga fatto effettivamente uso da parte del dipendente, non potendo attribuirsi alcun effetto esimente per l'imprenditore che abbia provocato un infortunio sul lavoro per violazione delle relative prescrizioni all'eventuale concorso di colpa del lavoratore
(Cass. civ., sez. lav., 21.5.02, n. 7454, in Mass. Giur. It., 2002).

Ma alla regola così formulata fanno eccezione i casi nei quali la condotta del lavoratore presenti i caratteri dell'abnormità, inopinabilità ed esorbitanza, in relazione al procedimento lavorativo "tipico" ed alle direttive ricevute, così da porsi come causa esclusiva dell'evento. In tale caso vi è esonero totale del datore da ogni responsabilità (fra le più recenti, Cass. civ., sez. lav., 24.3.04, n. 5920; che nella specie, relativa all'infortunio occorso all'interno di un caseificio ad un lavoratore che, per controllare la temperatura del siero bollente contenuto in una vasca sopraelevata, era scivolato all'interno di questa riportando gravi ustioni, ha riformato la decisione di merito che aveva escluso la responsabilità del datore di lavoro, in base all'imprevedibilità della condotta del dipendente, senza tuttavia accertare le modalità "tipicamente" seguite nel procedimento lavorativo nonchè l'esistenza di direttive datoriali per il controllo del siero; nello stesso senso Cass. civ., sez. lav., 8.3.06, n. 4980, che ha confermato la sentenza di merito che, con motivazione logica ed adeguata, aveva verificato che, in presenza di un'acclarata situazione di pencolo esistente al momento dell'infortunio mortale dovuto al brusco innalzamento di un braccio operatore che aveva schiacciato il cranio del dipendente contro il tettuccio della macchina che stava manovrando e riconducibile all'elusione del meccanismo di sicurezza, la società datrice di lavoro non aveva provato che tale elusione fosse dovuta all'iniziativa del lavoratore, precisando, peraltro, che, anche in nell'eventualità della sussistenza di tale circostanza, non si sarebbe potuta escludere la responsabilità datoriale, atteso che la "tipicità" di un procedimento lavorativo pericoloso, nel quale l'operatore, per maggiore libertà di movimento, manovri la macchina dopo aver reso inoperante i meccanismi di sicurezza, non escludeva, nè riduceva, la colpa dell'imprenditore; Cass. civ., sez. lav., 14.3.06, n. 5493 che ha ritenuto che il giudice di merito avesse fatto corretta applicazione del principio sopraenunziato, escludendo la configurabilità di un comportamento abnorme nel fatto del dipendente che accedeva alla macchina cui era addetto - una pressa- da un lato non previsto giungendo ad inserire le mani nella macchina per estrarre un pezzo rimasto incastrato, in quanto tale zona non era dotata di adeguate protezioni, atte ad evitare la possibilità di tale comportamento imprudente da parte de lavoratore).
Infine, la esclusione in tutto o in parte della responsabilità penale degli imprenditori, dei dirigenti e dei preposti, nell'ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, è configurabile soltanto quando il lavoratore ponga in essere una condotta inopinabile, esorbitante dal procedimento di lavoro a cui è addetto e incompatibile col sistema di lavorazione, oppure che si concreta nella inosservanza da parte sua di precise disposizioni antifortunistiche; non può quindi qualificarsi tale la condotta meramente imprudente e disaccorta del lavoratore, poiché il datore di lavoro, principale destinatario delle norme antinfortunistiche, è tenuto a supplire anche alle eventuali disattenzioni e negligenze degli operai e a tener conto di iniziative da parte del dipendente,

specie quando, nello svolgimento di una complessa attività di scavo di una galleria, basata su ritmi di produzione particolarmente elevati, dette iniziative appaiono del tutto prevedibili e conseguenti a sopraggiunte urgenti esigenze, ma sempre connesse al normale svolgimento del lavoro
(Cass. pen., 5.10.87, in Riv. Pen., 1988, 978).

In tutti questi casi di esclusione, mi sembra utile sottolineare che l'esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile per infortunio sul lavoro o malattia professionale opera esclusivamente nei limiti posti dall'art. 10 del d.p.r. n. 1124 del 1965 e per i soli eventi coperti dall'assicurazione obbligatoria, mentre qualora eventi lesivi eccedenti tale copertura abbiano comunque a verificarsi in pregiudizio del lavoratore e siano causalmente ricollegabili alla nocività dell'ambiente di lavoro, viene in rilievo l'art. 2087 c.c., che, come norma di chiusura del sistema antinfortunistico,

impone al datore di lavoro, anche dove faccia difetto una specifica misura preventiva, di adottare comunque le misure generiche di prudenza e diligenza, nonchè tutte le cautele necessarie, secondo le norme tecniche e di esperienza, a tutelare l'integrità fisica del lavoratore assicurato
(Cass. civ., sez. lav., 9.5.98, n. 4721, in Mass. Giur. It., 1998; Cass. civ., sez. lav., 29.1.02, n. 1114, in Mass. Giur. It., 2002; Cass. civ., sez. lav., 23.5.03, n. 8204, in Mass. Giur. It., 2003).


2. Art. 2087 c.c.: contratto di appalto e responsabilità del appaltatore per i danni a terzi.

L’art. 1655 c.c. stabilisce che l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. Dalla definizione data dall’art. 1655 c.c., si ricavano i caratteri essenziali dell’appalto che sono, innanzitutto, l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto e l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.
Di conseguenza, l’oggetto del contratto di appalto è il risultato di un facere, che può concretarsi così nel compimento di un’opera, come di un servizio che l’appaltatore assume verso il committente, dietro corrispettivo; vale a dire, la prestazione, dietro corrispettivo, di un determinato risultato, della cui produzione il rischio economico è esclusivamente a carico della parte titolare di un’impresa, che si è obbligata a fornirlo. La giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto il principio secondo cui, in caso di appalto, il dovere di sicurezza può gravare, oltre che sul datore di lavoro, che, di regola, è l'appaltatore, destinatario delle disposizioni antinfortunistiche, anche sul committente, qualora l'evento si colleghi casualmente anche alla sua colposa omissione nel consentire l'inizio dei lavori in presenza di situazioni di fatto pericolose; quest’ultimo (committente)

può essere chiamato a rispondere dell'infortunio qualora l'omessa adozione delle misure di prevenzione prescritte sia immediatamente percepibile e la responsabilità non può essere esclusa dalla circostanza che egli abbia impartito le direttive da seguire a tale scopo, essendo comunque necessario che ne abbia controllato, con prudente e continua diligenza, la puntuale osservanza
(Cass. pen., sez. IV, 15.3.07, n. 19372, in www.utetgiuridica.it).

In tal modo, l'appaltatore, operando in autonomia, assume il rischio e l'organizzazione di tutti i mezzi necessari per l'esecuzione del contratto e la gestione del cantiere, con la conseguenza che

risponde della mancata erezione dei ponteggi e della mancata esecuzione delle opere provvisionali, necessarie a porre in sicurezza il cantiere e ad assicurare la buona resa dell'opera, non potendo scaricare sui committenti la responsabilità di scelte e decisioni operative che competevano esclusivamente all'appaltatore
(Trib. Genova, sez. VI, 27.2.06, in www.utetgiuridica.it).

Inoltre, non va dimendicato che l'appaltatore risponde anche dei danni provocati a terzi

ed eventualmente anche dell'inosservanza della legge penale durante l'esecuzione del contratto, attesa l'autonomia con cui egli svolge la sua attività nell'esecuzione dell'opera o del servizio appaltato, organizzandone i mezzi necessari, curandone le modalità ed obbligandosi a fornire alla controparte l'opera o il servizio cui si era obbligato, mentre il controllo e la sorveglianza del committente si limitano all'accertamento e alla verifica della corrispondenza dell'opera o del servizio affidato all'appaltatore con quanto costituisce l'oggetto del contratto
(Cass. civ., sez. lav., 23.3.99, n. 2745, in Mass. Giur. It., 1999).

In tale contesto, pertanto, una responsabilità del committente nei riguardi dei terzi risulta configurabile solo allorquando si dimostri che il fatto lesivo sia stato commesso dall'appaltatore in esecuzione di un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente stesso - tanto che l'appaltatore finisca per agire quale nudus minister privo dell'autonomia che normalmente gli compete (Cass. civ., sez. III, 12.7.06, n. 15782) - o allorquando risultino presenti gli estremi della culpa in eligendo, il che si verifica se il compimento dell'opera o del servizio sono stati affidati ad un'impresa appaltatrice priva della capacità e dei mezzi tecnici indispensabili per eseguire la prestazione oggetto del contratto senza che si determinino situazioni di pericolo per i terzi. Tali principi valgono anche in materia di subappalto perché il subcommittente risponde nei confronti dei terzi in luogo del subappaltatore solo nel caso in cui - esorbitando dalla mera sorveglianza sull'opera oggetto del contratto ai fini di pervenire alla corrispondenza tra quanto pattuito e quanto viene ad eseguirsi - abbia esercitato una ingerenza sull'attività di quest'ultimo così penetrante da ridurlo al ruolo di mero esecutore.
Anche la giurisprudenza penale ha affermato che

in tema di prevenzione degli infortuni nelle costruzioni, il committente è esonerato da responsabilità per le violazioni commesse dall'appaltatore che agisca in piena autonomia, con mezzi e personale proprio, senza ingerenze dirigenziali e operative, anche di fatto, da parte del committente; tuttavia, quando il soggetto commissionario venga ad operare, per necessità dell'espletamento dell'opera dei lavori commissionati, nell'ambito di un cantiere non proprio, ma organizzato e gestito dall'appaltante
(Cass. pen., 15.12.98, n. 2800, in Cass. Pen., 1998);

e, ancor più, quando, per contratto o per consuetudine o per tolleranza, utilizzi strutture di supporto, opere provvisionali, strumentazioni appartenenti al committente, quest'ultimo non può trarsi fuori di responsabilità se l'infortunio trovi sinergico riferimento nella deficienza di quegli elementi la cui manutenzione spetti a lui stesso, sia perché secondo l'art. 7 del d.p.r. n. 164 del 1956 le opere provvisionali devono essere mantenute “n efficienza”per tutto il tempo in cui il cantiere sia attivo, sia perché secondo l'art. 2087 c. c. il datore di lavoro è garante della salvaguardia dell'incolumità fisica e psichica di coloro che prestano, nel suo interesse, la loro attività lavorativa.


3. Il mobbing e l’art. 2087 c.c.

Il mobbing, designante in etologia il comportamento di alcune specie di animali, solite circondare minacciosamente un membro del gruppo per allontanarlo, é riscontrabile nelle aziende quando si versa in presenza di ripetuti soprusi da parte dei superiori ed, in particolare, di pratiche dirette ad isolare il dipendente dall’ambiente di lavoro e, nei casi più gravi, ad espellerlo; pratiche il cui effetto é quello di intaccare gravemente l'equilibrio psichico del prestatore, menomandone la capacità lavorativa e la fiducia in se stesso e provocando catastrofe emotiva, depressione e talora persino suicidio.
La qualificazione normativa della fattispecie materiale dedotta con riferimento a siffatto fenomeno, difettando una specifica normativa disciplinate gli elementi costituitivi del fatto lesivo, la si è ricondotta a quella obbligazione di sicurezza prefigurata dall’art. 2087 c.c.

quale norma di chiusura del sistema protettivo del rapporto di lavoro e aperta, in quanto incentrata sulla tutela dei beni giuridici protetti, secondo il cui disposto stabilisce che l'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro
(; Cass. civ., sez. un., 4.5.04, n. 8438, in Mass. Giur. It., 2004; idem Cass. civ., 23.3.05, n. 6326, in Mass. Giur. It., 2005; Cass. civ., sez. lav., 29.9.05, n. 19053, in Mass. Giur. It., 2005; di recente, Trib. Cassino, 26.6.08, in www.diritto.it, nota di Staiano).

La giurisprudenza di legittimità, però, per la prima volta, prende espressa posizione sui problemi qualificatori di mobbing osservando che

le circostanze esaminate acquistano rilevanza ai fini dell'accertamento di una condotta sistematica e protratta nel tempo, che concreta, per le sue caratteristiche vessatorie, una lesione dell'integrità fisica e la personalità morale del prestatore di lavoro, garantite dall'art. 2087 cod. civ.; tale illecito, che rappresenta una violazione dell'obbligo di sicurezza posto da questa norma generale a carico del datore di lavoro, si può realizzare con comportamenti materiali o provvedimenti del datore di lavoro indipendentemente dall'inadempimento di specifici obblighi contrattuali previsti dalla disciplina del rapporto di lavoro subordinato
(Cass. civ., sez. lav., 6.3.06, n. 4774, in Mass. Giur. It., 2006);

aggiungendo che la sussistenza della lesione del bene protetto e delle sue conseguenze dannose deve essere verificata considerando l'idoneità offensiva della condotta del datore di lavoro, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata dell'azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione, risultanti specialmente da una connotazione emulativa e pretestuosa, anche in assenza di una violazione di specifiche norme di tutela del lavoratore subordinato
(Cass. civ., sez. lav., 6.3.06, n. 4774, in Mass. Giur. It., 2006; poi, nella giurisprudenza amministrativa, di recente Cons. Stato, sez. VI, 6.5.08, n. 2015, in www.giustiziamministrativa.it e Cons. Stato, sez. V, 27.5.08, n. 2515, in www.giustiziamministrativa.it).

Il datore di lavoro - tenuto conto dell’art. 2087 c.c. a garantire l'integrità fisio/psichica dei propri dipendenti e, quindi, ad impedire e scoraggiare con efficacia contegni aggressivi e vessatori da parte di preposti e responsabili, nei confronti dei rispettivi sottoposti - é chiamato a rispondere del risarcimento del danno biologico, morale, esistenziale, ecc… (ex plurimis Trib. Campobasso, 16.1.04; Trib. Bari, 4.11.04; Trib. Cosenza, 15.6.05; Tar Lombardia Milano, sez. I, 21.7.06, n. 1861) sofferto dal lavoratore. L'accertamento dell’illecito comporta, comunque, il riscontro di un sistematico e doloso sopruso finalizzato a danneggiare il lavoratore e del nesso causale esistente tra il pregiudizio lamentato e detto contegno. Il relativo onere probatorio grava sul lavoratore. Ciò perché grava sul datore di lavoro sia il generale obbligo di neminem ledere, espresso dall’art. 2043 c.c. la cui violazione è fonte di responsabilità extracontrattuale sia il più specifico obbligo di cui all’art. 2087 c.c., obbligo di natura contrattuale.
Pur tuttavia la natura contrattuale dell'illecito non comporta che si versi in una fattispecie di responsabilità oggettiva, fondata sul mero riscontro del danno quale evento legato con nesso di causalità all’espletamento della prestazione lavorativa, occorrendo pur sempre l'elemento della colpa, che accomuna la responsabilità contrattuale e quella aquiliana.
Le fonti della responsabilità del datore di lavoro sono state individuate sia nel generale obbligo del neminem laedere, espresso dall'art. 2043 c.c., la cui violazione é fonte di responsabilità extracontrattuale sia nel più specifico obbligo di protezione dell’integrità psico-fisica del lavoratore sancito dall'art. 2087 c.c. ad integrazione, ex lege, delle obbligazioni nascenti dal contratto di lavoro, la cui violazione é fonte di responsabilità contrattuale.
L’art. 2087 c.c. detta l’obbligo che non si esaurisce nell’adozione e nel mantenimento perfettamente funzionale di misure di tipo igienico-sanitario o antinfortunistico, ma attine anche alla predisposizione di misure atte, secondo le comuni tecniche di sicurezza, a preservare i lavoratori dalla lesione di quella integrità nell’ambiente o in costanza di lavoro anche in relazione ad eventi, pur se allo stesso non collegati direttamente, come le aggressioni conseguenti all’attività criminosa dei terzi ed alla probabilità di concretizzazione del conseguente rischio. Tale interpretazione estensiva dell’art. 2087 c.c. si giustifica, alla stregua dell’ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità,

sia in base al rilievo costituzionale del diritto alla salute (art. 32 Cost.), sia per il principio di correttezza e di buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio (artt. 1175 e 1375 c.c.) sia, infine, “pur se nell’ambito della generica responsabilità extracontrattuale o aquiliana”, art. 2043 c.c., in tema di neminem ledere
(Cass. civ., sez. lav., 3.10.97, n. 8422, in Mass. Giur. It., 1997).

Invero, la dottrina e la giurisprudenza più attente hanno sottolineato come l’avvento della Costituzione abbia segnato un momento di rottura rispetto al sistema precedente ed abbia, di conseguenza, consacrato il definitivo ripudio dell’ideale produttivistico quale criterio cui improntare l’agire privato. L’attività produttiva - che forma anch’essa oggetto di tutela costituzionale, poiché attiene all’iniziativa economica privata quale manifestazione di essa e rientra, quindi, nell’ambito di previsione dell’art. 41, 1° comma, Cost. - è subordinata ai sensi del 2° comma della medesima disposizione, alla utilità sociale che va intesa non tanto e soltanto come mero benessere economico e materiale, sia pure generalizzato alla collettività, quanto, soprattutto, come realizzazione di un pieno e libero sviluppo della persona umana e dei connessi valori di sicurezza, di libertà e di dignità. E’ questa, a mio avviso, l’indicazione proveniente anche dal riconoscimento costituzionale dei diritti inviolabili dell’uomo, in quanto “valori di esperienza e di civiltà desumibili dalla realtà sociale nel suo divenire storico”. Da ciò consegue che la concezione patrimonialista dell’individuo ha lasciato il posto ad una diversa concezione che fa leva essenzialmente sullo svolgimento della persona, sul rispetto di essa, sulla sua dignità, sicurezza e salute - anche nel luogo nel quale svolge la propria attività lavorativa -; momenti tutti che costituiscono il centro di gravità del sistema, ponendosi come valori apicali dell’ordinamento.
Pertanto, l'art. 2087 c.c., obbligando il datore di lavoro a tutelare la personalità morale dei prestatori di lavoro, si presta a tutelare il lavoratore anche da tutta una serie di pregiudizi, conseguenti all'attività mobbizzante, ulteriori rispetto alle tradizionali voci del danno patrimoniale e del danno biologico (si pensi, ad esempio, al danno da demansionamento). Sulla base di tali principi, non v'ha dubbio che nel caso di condotta persecutoria rientrante nella nozione di mobbing, al lavoratore che provi il nesso causale tra detta condotta ed una serie di conseguenze pregiudizievoli a lui occorse (quali, ad esempio, oltre al danno patrimoniale ed al danno biologico, il danno all'immagine, il danno da demansionamento, le sofferenze per le mortificazioni subite e, più in generale, la mancata esplicazione della propria personalità attraverso l'attività lavorativa) compete il risarcimento di tale pregiudizio.


4. Art. 2087 c.c. ed ipotesi di responsabilità e di risarcimento danni del datore di lavoro.

La giurisprudenza, in molte occasioni, ha fatto ricorso all’art. 2087 c.c. per riconoscere al lavoratore il risarcimento danni.
Prendiamo in considerazione alcune ipotesi.
a) Eccessivo carico di lavoro.
I principi di tutela del lavoro esistenti nel vigente ordinamento giuridico escludono la legittimità di un potere imprenditoriale volto alla massimizzazione della produzione senza incontrare l'imprescindibile limite di non arrecare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, giusta quanto disposto - con immediata efficacia - nella regolazione del conflitto di interessi e di valori, dall'art. 41, comma 2, Cost..
In ottemperanza a tale precetto il datore di lavoro non può pertanto esimersi dall'adottare tutte le misure necessarie - compreso l'adeguamento dell'organico - volte ad assicurare livelli competitivi di produttività senza compromissione, tuttavia, dell'integrità psicofisica dei lavoratori soggetti al suo potere organizzativo e di dimensionamento delle strutture aziendali.
L'accettazione, pertanto, da parte del lavoratore, di un lavoro straordinario - continuativo - ancorché contenuto nel cosiddetto monte ore contrattuale massimo, o la rinuncia ad un periodo feriale effettivamente rigenerativo dell'impegno lavorativo - cui non contraddice il giusto disegno di una progressione in carriera - non possono mai esimere il datore di lavoro dall'adottare tutte le misure tutelative dell'integrità fisico-psichica del lavoratore: comprese quelle intese ad evitare eccessività di impegno da parte di un soggetto che è in condizioni di subordinazione socio-economica.
Come è noto - la regola è stata elaborata in materia di infortuni sul lavoro - l'eventuale concorso di colpa del lavoratore

non ha efficacia esimente per il datore di lavoro che abbia omesso le misure atte ad impedire l'evento lesivo, restando egli esonerato da ogni responsabilità solo quando il comportamento del dipendente presenti i caratteri dell'abnormità, inopinabilità ed esorbitanza rispetto al procedimento lavorativo ed alle direttive ricevute
(Cass. civ., sez. lav., 6.7.90, n. 7101, in Lav. Prev. Oggi, 1991, 1181; Cass. civ., sez. lav., 8.2.93, n. 1523, in Mass. Giur. It., 1993; Cass. civ., sez. lav., 15.4.96, n. 3510, in Not. Giur. Lav., 1996, 432; Cass. civ., sez. lav., 19.8.96, n. 7636, in Mass. Giur. It., 1996).

La regola consolidata nell'ambito dell'art. 2087 c.c. - individuata dalla giurisprudenza di legittimità - prescrive che l'attività di collaborazione cui l'imprenditore è tenuto, ai sensi di tale norma, in favore dei lavoratori,

non si esaurisca nella predisposizione di misure tassativamente imposte dalla legge ma si estenda alle altre iniziative o misure che appaiano utili per impedire l'insorgere o l'ulteriore deterioramento di una situazione tale per cui lo svolgimento dell'attività lavorativa determini - con nesso di causalità il cui accertamento è riservato al giudice di merito - effetti patologici o traumatici nei lavoratori
(Cass. civ., sez. lav., 12.7.95, n. 7619, in Not. Giur. Lav., 1995, 592; Cass. civ., sez. lav., 29.3.95, n. 3738, in Mass. Giur. It., 1995).

Di conseguenza, anche il mancato adeguamento dell'organico che abbia determinato un eccessivo impegno di lavoro da parte del lavoratore, ovvero il mancato impedimento di un superlavoro eccedente - secondo regole di esperienza la normale tollerabilità, con conseguente danno per la salute del lavoratore stesso (Cass. civ., sez. lav., 8.2.93, n. 1523; Cass. civ., sez. lav., 1.9.97, n. 8267) - costituiscono violazione, oltre che dell'art. 41, comma 2, della Costituzione, della regola contenuta nell'art. 2087 c.c., con responsabilità di natura contrattuale. La responsabilità del datore di lavoro, essendo contrattuale, ha come conseguenza che,

al fine della risarcibilità del danno biologico - inteso come danno all'integrità psico - fisica della persona in sè considerato (danno che può consistere in un eccessivo carico di lavoro estrinsecantesi nell'accettazione di lavoro straordinario continuativo o nella rinuncia a periodi di ferie), grava sul lavoratore l'onere di provare l'inadempimento del datore di lavoro all'obbligo di adottare le suddette misure di prestazione. Una volta assolto tale onere, non occorre invece che il lavoratore dimostri anche la sussistenza della colpa del datore di lavoro inadempiente, gravando su quest'ultimo il diverso onere di provare che l'evento lesivo sia dipeso da un fatto a lui non imputabile. Inoltre il lavoratore deve provare sia la lesione all'integrità psico - fisica sia il nesso di causalità tra tale evento dannoso e l'espletamento della prestazione lavorativa
(Cass. civ., sez. lav., 5.2.00, n. 1307, in Arch. Civ., 2001, 327, nota di Greco).

b) Doppio turno e guardie giurate.
E' da premettere che il Questore, autorità di pubblica sicurezza veglia al mantenimento dell'ordine pubblico, alla sicurezza dei cittadini ed alla loro incolumità (art. 1 del r.d. 18.6.1931, n. 773) ed ha la direzione ed il coordinamento, a livello tecnico operativo, dei servizi di ordine e di sicurezza pubblica e dell'impiego a tal fine della forza pubblica (art. 14 della l. 1.4.1981, n. 121). E' nel quadro di questa generale funzione che si colloca anche il potere che il Questore esercita sulle guardie giurate, le quali, pur prestando servizio alle dipendenze di istituti di vigilanza privata (per la custodia di proprietà per conto di privati) e fermo restando il rapporto di impiego fra guardie e titolari della licenza di polizia, sono poste, per quanto riguarda il servizio, alla dipendenza del Questore, che ne vigila pure l'ordinamento.
Poiché la funzione del Questore non attiene direttamente al rapporto di impiego, l'ordinanza con cui egli interviene sull'orario e sui turni della guardia giurata non ha la funzione di regolare l'interno assetto di questo rapporto, bensì l'efficienza ed il buon andamento del servizio ai fini della tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e dell'incolumità dei cittadini (comprensiva della stessa guardia). In questo quadro è da leggere la disposizione con cui un Questore faccia divieto di adibire la guardia giurata a doppio turno consecutivo: la disposizione non ha la mera funzione d'una nonna contrattuale disciplinante i limiti del lavoro ordinario e straordinario del dipendente (ai fini di un'adeguata retribuzione), bensì la funzione di evitare ciò che può negativamente incidere sulla predetta esigenza. E, poiché il rilievo oggettivamente immanente ad un doppio turno di lavoro è l'incidenza sulle condizioni psico-fisiche del lavoratore, il divieto del doppio turno, in quanto fondato sulla predetta esigenza, è diretto ad assicurare che queste condizioni non siano limitate dal peso del pregresso turno
Sulla base di questa considerazioni, è possibile affermare che nello spazio dell'art. 2087 c.c. rientra anche l'obbligo, da parte del datore di lavoro di guardie giurate,

di osservare le disposizioni del questore (alla cui dipendenza, per quanto riguarda il servizio, le guardie sono poste), le quali, attenendo all'efficienza e al buon funzionamento del servizio cui la guardia giurata è adibita, siano idonee a evitare o limitare anche il danno del lavoratore, che un servizio non pienamente efficiente possa contribuire a determinare
(Cass. civ., sez. lav., 23.5.03, n. 8230, in Amb. Sic., 2003, 13, 49).

Poiché il dolo o la colpa di terzi (e dello stesso lavoratore) non sono idonei a escludere la concorrente responsabilità del datore, questi ha l'obbligo di adottare tutte le misure attinenti all'efficienza e al buon andamento del servizio, idonee a evitare o limitare il danno del lavoratore, che il servizio non pienamente efficiente possa contribuire a determinare.

c) Recesso ante tempus del contratto di formazione e lavoro.
Nel contratto di formazione e lavoro, che è stato sostituito con il contratto di reinserimento, che è disciplinato dagli artt. da 54 a 60 del d.lgs. 276/2003 e successive modifiche, il recesso ante tempus, in mancanza di una giusta causa ai sensi dell'art. 2119 c.c., è illegittimo per violazione del termine contrattuale e obbliga il recedente al risarcimento integrale del danno, da liquidarsi secondo le regole comuni di cui all'art. 1223 c.c., sicché il lavoratore ha diritto alla retribuzione fino alla scadenza del termine, oltre al risarcimento del danno derivante dalla mancata formazione e dai minori versamenti contributivi previdenziali, con detrazione - ove il datore di lavoro ne fornisca la prova - di quei guadagni che il lavoratore abbia eventualmente conseguito da un'occupazione successiva al licenziamento o avrebbe potuto conseguire se non fosse stato negligente nel reperire altra occupazione. Peraltro, nella quantificazione del danno da risarcire, deve tenersi conto dell'eventuale contributo del lavoratore alla causazione del danno stesso. Di conseguenza, qualora, nel corso di un contratto di formazione e lavoro, il lavoratore ammalato produca al datore di lavoro un certificato del medico di fiducia attestante una patologia della quale sarebbero residuati postumi invalidanti permanenti e il datore di lavoro proceda al recesso prima della scadenza del termine apposto al contratto per impossibilità sppravvenuta totale della prestazione - onde evitare che la ripresa del lavoro aggravi le condizioni di salute del dipendente, con violazione da parte del datore di lavoro dell'art. 2087 c.c. - e nel corso del giudizio promosso dal lavoratore la consulenza tecnica d'ufficio attesti la guarigione completa del lavoratore, ai sensi dell'art. 1227, 1° comma, c.c. si configura un concorso di colpa del lavoratore nella produzione del danno dallo stesso subito per recesso illegittimo con riduzione del risarcimento dovuto dal datore di lavoro che imprudentemente e con precipitazione ha esercitato il recesso senza sottoporre immediatamente il lavoratore ai controlli medici previsti dall'art. 5, 3° comma, della Legge 20 maggio 1970 n. 300. In applicazione di tale principio, la giurisprudenza di legittimità ha cassato per difetto di motivazione la sentenza del giudice di merito che

aveva ritenuto irrilevante il fatto che il ricorrente, guardia giurata adibita al controllo di un furgone portavalori, ferito nel corso di una rapina, fosse stato adibito a due turni di servizio consecutivi, in violazione di un'ordinanza del questore, senza compiere, e senza dar conto in motivazione, una adeguata valutazione della concreta efficienza causale di questo dato nella determinazione dell'evento lesivo
(Cass. civ., sez. lav., 10.11.03, n. 16849, in Mass. Giur. It., 2003).

d) Licenziamento per impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa.
L'ipotesi di sopravvenuta impossibilità totale o parziale della prestazione lavorativa, tale da giustificare il licenziamento del lavoratore ai sensi dell'art. 3 della l. n. 604 del 1966, non è ravvisabile, ove l'impedimento fisico del prestatore determini solo una mera difficoltà nello svolgimento delle mansioni precedentemente espletate, superabile mediante l'adozione di diverse modalità di esecuzione del lavoro, compatibili con l'organizzazione aziendale, cui il datore di lavoro è tenuto nell'ambito del suo dovere di cooperazione anche a norma dell'art. 2087 c.c. In particolare, la Cassazione aveva annullato

il licenziamento di una lavoratrice impiegata come cameriera ai piani presso una struttura alberghiera, la quale era affetta da ernia lombosacrale ma era ancora in condizione di disimpegnare i compiti inerenti la qualifica, pur con rendimento minore rispetto ai livelli di produzione stabiliti dall'azienda
Cass. civ., sez. lav., 5 marzo 2003, n. 3250, in Mass. Giur. It., 2003).

Ciò è stato possibile, in quanto la giurisprudenza di legittimità ha già avuto modo di precisare che la mera difficoltà nell'espletamento delle mansioni inerenti alla qualifica a causa di impedimenti fisici, che sia superabile mediante l'adozione di diverse modalità di esecuzione del lavoro, compatibili con l'organizzazione aziendale, cui il datore di lavoro è tenuto nell'ambito del suo dovere di cooperazione anche a norma dell'art. 2087 c.c., non concreta giustificato motivo di recesso (Cass. civ., sez. lav., 22.7.93, n. 8152). Orbene, in tema di rendimento lavorativo inferiore al minimo contrattuale, o d'uso, la giurisprudenza (Cass. civ., sez. lav., 23.2.96, n. 1421; Cass. civ., sez. lav., 24.5.99, n. 5048) enuncia il principio secondo cui non integra ex se l'inesatto adempimento che, a norma dell'art. 1218 c.c., si presume, fino a prova contraria, imputabile a colpa del debitore, dato che, nonostante la previsione di minimi quantitativi, il lavoratore è obbligato a un "facere" e non ad un risultato, e l'inadeguatezza della prestazione resa può essere imputabile alla stessa organizzazione dell'impresa o comunque a fattori non dipendenti dal lavoratore. Conseguentemente, in relazione al cosiddetto scarso rendimento, il datore di lavoro che intenda farlo valere quale giustificato motivo soggettivo di licenziamento, ai sensi dell'art. 3 della l. n. 604 del 1966,

non può limitarsi a provare il mancato raggiungimento del risultato atteso ed eventualmente la sua oggettiva esigibilità, ma è onerato della dimostrazione di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del lavoratore, quale fatto complesso alla cui valutazione deve concorrere anche l'apprezzamento degli aspetti concreti
(Cass. civ., sez. lav., 19.8.00, n. 11001, in Mass. Giur. It., 2000; Cass. civ., sez. lav., 10.11.00, n. 14605, in Mass. Giur. It., 2000).

Appare evidente come principi non meno rigorosi debbano presiedere alla valutazione dello scarso rendimento, qualora si intenda attribuire ad esso rilevanza ai fini di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Siffatta rilevanza, infatti, può essere riconosciuta

solo ove cagioni la perdita totale dell'interesse del datore di lavoro alla prestazione, all'esito di un'indagine condotta alla stregua di tutte le circostanze della fattispecie concreta, compreso fra queste il comportamento del datore di lavoro, per accertare se il medesimo, obbligato non solo al pagamento della retribuzione ma anche a predisporre i mezzi per l'esplicazione dell'attività lavorativa, si sia o meno attivato per prevenire o rimuovere situazioni ostative allo svolgimento della prestazione lavorativa
(Cass. civ., sez. lav., 10.10.85, n. 4937, in Mass. Giur. It., 1985).

e) Licenziamento per causa di malattia.
La fattispecie del recesso del datore di lavoro - per l'ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, tanto nel caso di una sola affezione continuata quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (c.d. eccessiva morbilità) - si inquadra nello schema previsto ed è soggetta alle regole dettate (dall'art. 2110 c.c.), che prevalgono - per la loro specialità - sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione lavorativa (art. 1256, comma 2, c.c. e art. 1464 c.c.), sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali (L. n. 604 del 1966 e L. n. 300 del 1970 e successive modifiche) - secondo la giurisprudenza (ora consolidata) di legittimità (Cass. civ., 24.2.80, n. 1168; Cass. civ., 8.3.83, n. 1726; Cass. civ., 7.6.83, n. 3909; Cass. civ., 13.6.83, n. 4068; Cass. civ., 26.3.84, n. 1973; Cass. civ., 21.11.84, n. 5968; Cass. civ., 4.5.85, n. 2806; Cass. civ., 9.7.85, n. 4095; Cass. civ., 20.11.85, n. 5741; Cass. civ., sez. lav., 11.6.86, n. 3879; Cass. civ., sez. lav., 2.4.87, n. 3213; Cass. civ., sez. lav., 12.6.95, n. n. 6601; Cass. civ., sez. lav., 27.6.96, n. 5927; Cass. civ., sez. lav., 13.12.99, n. 13992; Cass. civ., sez. lav., 18.4.00, n. 5066) - con la conseguenza che, in dipendenza della prospettata specialità e del contenuto derogatorio di dette regole, il datore di lavoro, da un lato, non può unilateralmente recedere o, comunque, far cessare il rapporto di lavoro prima del superamento del limite di tollerabilità dell'assenza (c.d. periodo comporto) - predeterminato dalla legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi oppure, nel difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa - e, dall'altro, che il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso - nel senso che non è all'uopo necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo (art. 3 della l. n. 604 del 1966), nè della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa (art. 1256, comma 2, c.c. e art. 1464 c.c.), nè della correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (Cass. civ., sez. lav., 7.4.03, n. 5413) - senza che ne risultino violati disposizioni o principi costituzionali (Cass. civ., sez. lav., 27.6.96, n. 5927).
Le assenze del lavoratore per malattia non giustificano, tuttavia, il recesso del datore di lavoro - in ipotesi di superamento del periodo di comporto -

ove l'infermità sia, comunque, imputabile a responsabilità dello stesso datore di lavoro - in dipendenza della nocività delle mansioni o dell'ambiente di lavoro, che abbia omesso di prevenire o eliminare, in violazione dell'obbligo di sicurezza (art. 2087 c.c.) o di specifiche norme - incombendo, peraltro, al lavoratore l'onere di provare il collegamento causale fra la malattia - che ha determinato l'assenza (e, segnatamente, il superamento del periodo di comporto) - ed il carattere morbigeno delle mansioni espletate
(Cass. civ., sez. lav., 7.4.03, n. 5413, in Mass. Giur. It., 2003).

Inoltre, la giurisprudenza ha precisato che il licenziamento offensivo della dignità umana, da intendersi come autocoscienza del singolo dei propri valori fondamentali come persona, comporta il diritto del lavoratore al risarcimento del danno ulteriore rispetto alla misura minima prevista dall'art. 18 della l. 300/1970, alla stregua di quanto stabilito dagli art. 2059 c. c. e 41, 2° comma, cost., posto che

il danno alla dignità umana costituisce una delle categorie di danno non patrimoniale risarcibile; la determinazione del risarcimento non può che essere effettuata in via equitativa, essendo, in tale ipotesi, impossibile il concreto ripristino del precedente stato di fatto e di diritto (nella specie, trattavasi di licenziamento intimato per assenze plurime ingiustificate nei confronti di un lavoratore, il cui figlio era affetto da malattia inguaribile ed il cui padre era deceduto nello stesso periodo per infarto, che, a causa dei predetti gravi eventi, peraltro noti all'azienda, aveva omesso di presentare tempestivamente le formali giustificazioni delle assenze)
(Pret. Bologna, 20.11.90, in Dir. Prat. Lav., 1991, 445, nota di De Sanctis).

Infine, nell'ipotesi di rapporto di lavoro con invalido assunto obbligatoriamente, le assenze per malattie, collegate con lo stato di invalidità, non possono essere incluse - secondo la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ., sez. lav., 20.3.87, n. 2848; Cass. civ., sez. lav., 20.3.90, n. 2302; Cass. civ., sez. lav., 15.12.94, n. 10769) - nel periodo di comporto, ai fini del diritto alla conservazione del posto di lavoro (a norma dell'art. 2110 c.c.) - se l'invalido sia stato adibito a mansioni incompatibili con le sue condizioni fisiche - in quanto l'impossibilità della prestazione lavorativa deriva, in tale caso,

dalla violazione, da parte del datore di lavoro, del prospettato obbligo di tutelare l'integrità fisica del lavoratore, che è gravato, tuttavia, dell'onere di provare (ai sensi dell'art. 2697 c.c.) gli elementi oggettivi della fattispecie - sulla quale si fonda la responsabilità contrattuale del datore di lavoro - dimostrandone, quindi, l'inadempimento, nonchè il nesso di causalità tra l'inadempimento stesso, il danno alla salute e le assenze dal lavoro, che ne conseguano
(Cass. civ., sez. lav., 7.4.03, n. 5413, in Mass. Giur. It., 2003; idem Cass. civ., sez. lav., 23.4.04, n. 7730, in Mass. Giur. It., 2004).


5. Art. 2087 e L. 3/2003: salubrità dell’ambiente e danni da fumo.
Testimonianza della forza espansiva del diritto all’ambiente salubre nei luoghi di lavoro è costituita dalla tematica relativa ai danni da fumo. L’art. 51, comma 7, della l. 3/2003, stabilisce testualmente che “entro centoventi giorni dalla data di pubblicazione della presente legge nella Gazzetta Ufficiale, con accordo sancito in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, su proposta del Ministro della salute di concerto con i Ministri della giustizia e dell'interno, sono ridefinite le procedure per l'accertamento delle infrazioni, la relativa modulistica per il rilievo delle sanzioni nonché l'individuazione dei soggetti legittimati ad elevare i relativi processi verbali, di quelli competenti a ricevere il rapporto sulle infrazioni accertate ai sensi dell'articolo 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e di quelli deputati a irrogare le relative sanzioni”. L’articolo in esame è stato sottoposto a giudizio di costituzionalità. Ciò è stato promosso dalla Regione Toscana, la quale sosteneva che l’art. 51, comma 7, l. 3/2003, riguardante la “ridefinizione” del procedimento per l’acquisizione delle sanzioni amministrative, si poneva in contrasto con l’art. 117, 3° e 4° comma, Cost., in quanto l’oggetto della disposizione non costituirebbe materia di principio di competenza dello Stato, ma normazione rimessa alla potestà legislativa regionale. La Corte Cost. con sentenza del 16 febbraio 2006, n. 63 ha ritenuto non fondata la questione di costituzionalità dell’art. 51, 7° comma, L. 3/2003, in quanto il divieto di fumo ricade nella materia “tutela della salute” di competenza legislativa dello Stato e la ratio che determina l’attrazione del procedimento amministrativo sanzionatorio nella competenza legislativa statale è quella dell’uniformità volta a dare alle sanzioni, almeno nella previsione normativa, lo stesso grado di effettività in ogni parte del territorio nazionale.
Tale l. 3/2003 ha di fatto colmato -individuandoli in modo esplicito- una mancanza della precedente l. 11 novembre 1975 n. 58, che non menzionava i luoghi di lavoro tra gli ambienti nei quali il fumo era proibito. La norma attuale, in pieno vigore, prevede che tutti i luoghi di lavoro siano adeguati alla nuova normativa, sancendo espressamente che è vietato fumare in tutti i locali chiusi ad eccezione di:
a) quelli privati non aperti ad utenti o al pubblico,
b) quelli riservati ai fumatori e come tali contrassegnati.
La promulgazione di tele legge ha reso urgente l’adozione di provvedimenti restrittivi, ma non sfugga che la responsabilità penale del datore di lavoro nel garantire a tutti i lavoratori un ambiente privo di sostanze dannose è stata costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza italiana, anche nel caso di malattie e morti intercorse in lavoratori per causa del fumo passivo. La Corte Costituzionale, infatti, intervenuta a sancire la tutela per la salute dei lavoratori per i rischi derivanti dal fumo, ha affermato, una decina di anni fa, che

se pur non è ravvisabile nel nostro diritto positivo un divieto assoluto e generalizzato di fumare in ogni luogo di lavoro chiuso, non si può disconoscere che nell’ordinamento già esistono disposizioni intese a proteggere la salute dei lavoratori da tutto ciò che è atto a danneggiarla, ivi compreso il fumo passivo
(Corte Cost., 20 dicembre 1996, n. 399, Cons. Stato, 1996, II, 2090).

Dalle argomentazioni della Consulta, dunque, è possibile desumere un duplice ordine di considerazioni: da una lato è possibile desumere il principio secondo cui, se alcune norme prescrivono legislativamente il divieto assoluto di fumare in speciali ipotesi, ciò non esclude che

da altre disposizioni discenda la legittimità di analogo divieto con riguardo a diversi luoghi e secondo particolari circostanze concrete”, e che “è inesatto ritenere, comunque, che altri rimedi voluti dal vigente sistema normativo siano inidonei alla tutela della salute dei lavoratori anche rispetto ai rischi del fumo passivo
(Corte Cost., 20.12.96, n. 399, Cons. Stato, 1996, II, 2090).

Per altro verso, invece, nella sequenza logica delle argomentazioni, la sentenza in esame scandisce una tappa fondamentale nell’affermazione della tutela della salute dei non fumatori contro i danni del cosiddetto fumo passivo, della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro, del divieto di fumare nei luoghi di lavoro chiusi, della assoluta esigenza di non ledere, né porre a rischio, la salute altrui e il diritto del lavoratore a chiamare il datore di lavoro innanzi al giudice per l’accertamento di eventuali responsabilità. Il nucleo normativo su cui impostare tale disciplina si articola attraverso l’armonizzazione di numerose disposizioni: quindi, negli art. 32 e 41 Cost., nell’art. 2087 c.c. ed infine nell’art. 9 l. n. 300 del 1970 cui si collegano gli artt. 47, 48 e 49 d.lgs. 81/2008.
L’indirizzo è stato confermato anche dalla giurisprudenza di merito, con decisioni adottate nell’ambito di azioni giudiziarie intentate per cause di lavoro, che hanno riconosciuto la dannosità del fumo passivo e le responsabilità del datore di lavoro; ad esempio: il lavoratore costretto ad esplicare la propria attività lavorativa in ambienti nei quali è consentito fumare ed in condizioni di c.d. inquinamento da "fumo passivo" viene posto in una situazione di pericolo per la propria salute e integrità fisica che viola il disposto dell'art. 2087 c.c. e,

quindi, il lavoratore ha diritto di ottenere in sede giudiziaria un ordine che imponga al datore di lavoro di vietare il fumo nei predetti ambienti
(Pret. Torino, 8.2.93, RGAmb, 1994, 472);

il datore di lavoro ha l'obbligo, ai sensi dell'art. 2087 c.c., di collocare in ambiente esente dall'esposizione al fumo passivo il dipendente che presenta una patologia suscettibile di aggravamento per l'inalazione della sostanza (Trib. Roma, 4.10.2001); compete ai dirigenti ed ai preposti dare attuazione in modo concreto e rigoroso, per quanto di loro rispettiva competenza, agli obblighi di protezione nei confronti dei lavoratori interessati. Sussiste la responsabilità penale per omicidio colposo e, in conseguenza, quella risarcitoria civile, in capo ai dirigenti e preposti che non abbiano impedito il decesso di un lavoratore - già affetto da asma - dovuto a crisi respiratoria causata, sia pure solo in parte, dall'inalazione di fumo passivo (Trib. Milano, 1.3.2002).
Sul tale problematica, è intervenuta anche la giurisprudenza amministrativa, la quale ha stabilito che

il divieto di fumare nei locali chiusi adibiti a pubblica riunione, a tutela dal c.d. fumo passivo, è da intendersi circoscritto ai luoghi ordinariamente aperti al pubblico, ivi compresi quelli in cui gli utenti possono usufruire dei servizi, mentre non va esteso ai luoghi di lavoro dei dipendenti pubblici, in cui l'accesso al pubblico sia solo occasionale
(T.A.R. Lazio, sez. I, 17 marzo 1995, n. 462, Foro It., 1996, III, 357);

oppure il Ministero della pubblica istruzione è

responsabile dei danni di una propria dipendente (affetta da tumore polmonare) esposta, suo malgrado, per sette anni ad inquinamento da fumo passivo per causa di servizio
(T.A.R. Lazio, sez. III, 20 marzo 1997, n. 723, Danno e Responsabilità, 1997, 507, nota di Ponzarelli);

o ancora il sindaco non può disporre con lo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente il divieto di fumare in locali chiusi,

non essendo il danno alla salute pubblica prodotto dal fumo passivo di carattere "eccezionale" e "imprevedibile", requisiti, questi, essenziali per poter ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente
(T.A.R. Trentino-A. Adige Bolzano, 14 luglio 1998, n. 201, in Ragiusan, 1999, 183-4, 135).