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Intervista alla Prof. Stefania Pellegrini sui temi della Conciliazione e della Mediazione.

ESE — Wed, 31 Mar 2010 23:00:00 +0000

Siamo in attesa dei decreti attuativi del dl 28.10.2009 che riforma la disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione di tutte le controversie in materia civile e commerciale, con obiettivi di deflazione e di diffusione della cultura del ricorso a soluzioni alternative. Che cosa ha portato il legislatore a questa importante riforma?

Il sistema giudiziario ha dimostrato di non essere pi� in grado di autoregolarsi e regolare la propria funzione di decisione. La litigiosit� che aumenta progressivamente non riesce ad essere smaltita da un sistema ormai ipertrofico che si avvita su se stesso. Il dibattito pubblico imputa questa situazione emergenziale alla mancanza di risorse e quindi chiede un aumento di risorse pensando cos� di poter ridurre la litigiosit�. � invece facilmente dimostrabile come si tratti, invece, di un rapporto causale del tutto gratuito e addirittura nocivo perch� innesca una “logica rimediale” che, oltre a non risolvere la situazione, la aggrava. I rimedi che, di volta in volta, ha proposto la dottrina sono ancorati a prospettive settoriali ed emergenziali che mal si adattano ad una situazione che rasenta la cronicit�. � stato necessario quindi uscire dal sistema giudiziario tradizionale e rivolgersi a forme flessibili di composizione delle dispute che, se opportunamente disciplinate e controllate, costituiscono un utile e necessario terreno di sviluppo dell’iniziativa volta alla riduzione del carico di risposta giudiziaria e della sua durata.

Cosa prevede nello specifico il decreto legge?

Sono stati previsti, essenzialmente, tre tipi di mediazione: 1) facoltativa, quando viene liberamente scelta dalle parti; 2) obbligatoria (entrer� in vigore decorsi diciotto mesi dalla data di entrata in vigore del decreto, di cui si discorre, ex art. 24), quando � imposta dalla legge; il procedimento di mediazione deve essere esperito, a pena di improcedibilit� (da eccepire nel primo atto difensivo dal convenuto, oppure dal giudice non oltre la prima udienza), nei casi di controversie relative a: condominio,diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante da responsabilit� medica, risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicit�, contratti assicurativi, bancari e finanziari. 3) giudiziale, quando � il giudice ad invitare le parte ad intraprendere un percorso di mediazione (con ordinanza); l’invito potr� essere fatto in qualunque momento, purch� prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non � prevista, prima della discussione della causa.

Con l’introduzione del tentativo obbligatorio di mediazione si riconosce formalmente il mediatore come professionista. Nasce una nuova professione?

Finalmente viene dato rilevo ad una professione per la quale viene chiesta una formazione specifica. L’art 16 del decreto legge, infatti, prevede che solo gli Enti di formazione accreditati pressi il Ministero della giustizia possano svolgere dei corsi ai quali il mediatore deve partecipare come requisito di qualificazione professionale.

La formazione presso gli Enti accreditati viene quindi richiesta per legge? Come mai viene dato cos� risalto alla preparazione del mediatore/ conciliatore?

Perch� � fondamentale che questo nuovo professionista sia informato e formato rispetto ad una nuova prospettiva del trattamento della disputa. Vi sono esperienze di altri Paesi, pensiamo alla Francia e agli Stati Uniti, che ci possono essere d’aiuto per comprendere quali sono le difficolt� che puo’ presentare questo nuovo tipo di approccio. Al contrario del processo contenzioso, infatti, la giustizia “amicale” costituisce un metodo di soluzione dei problemi basato su atteggiamenti collaborativi. Mediante il ristabilirsi della comunicazione ci si propone di attenuare le tensioni e di riavvicinare i punti di vista al fine di pervenire ad una conciliazione o, perlomeno, alla costruzione di nuove relazioni per il futuro.
La mancanza di comunicazione e i problemi che possono ingenerarsi da una sua distorsione sono condizioni favorevoli al mantenimento di uno stato di conflitto. Ma l’insoddisfazione e il risentimento non esternato che derivano da un conflitto apparentemente concluso possono rappresentare la base di altri conflitti che tenderanno a manifestarsi in forma ancora pi� aspra e devastante. Con la giustizia coesistenziale si tenta di riorganizzare le relazioni sociali, dando rilievo alla mutua responsabilit� e ai valori condivisi dagli individui. Ed allora che la professionalit� del conciliatore diventa elemento indispensabile per una buona riuscita del processo conciliativo.

La mediazione e le forme alternative di trattamento della disputa hanno un valore in quanto possono rappresentare un rimedio efficace per deflazionare il carico della giustizia civile?

Pur non sottovalutando l’effetto deflattivo che potrebbe produrre una buona diffusione delle forme alternative di giustizia, ritengo improprio pensare ai modelli extra-processuali esclusivamente come risposta alle disfunzioni del sistema giudiziario. Alternativi non sono solo i metodi, ma alternative sono innanzitutto le dispute.
Probabilmente, la giustizia istituzionale processuale costituisce il mezzo pi� appagante “per soddisfare un’esigenza connaturata all’uomo, quella di giudicare”, ma esiste anche una giustizia non istituzionale che non giudica, ma propone o porta ad un accordo in quanto le parti non sono pi� nemiche, ma antagoniste.

Sembra che con le c.d. ADR debba proprio mutare l’atteggiamento che tradizionalmente l’operatore giuridico e chi � coinvolto nella disputa ha verso il conflitto?

Si tratta di una prospettiva diversa del conflitto stesso. Ci pu� tornare utile ricordare come per alcuni sostenitori della teoria conflittualista il conflitto viene ritenuto una delle forme essenziali della interazione umana. Si sostiene che soltanto dove c’� conflitto c’� comportamento cosciente e autocosciente e quindi una condotta razionale. Esso appare come un elemento costitutivo di ogni societ� organizzata in quanto tende a produrre l’integrazione dei gruppi che vi partecipano e la subordinazione di alcuni di essi. il conflitto tende ad essere antifunzionale per una struttura sociale nella quale la tolleranza e l’istituzionalizzazione dei fenomeni conflittuali manchino completamente o siano insufficienti. L’intensit� di un conflitto che minacci di avere effetti disgregatori �, quindi, in connessione con la rigidit� della struttura. Ci� che minaccia l’equilibrio di una tale struttura non � il conflitto in quanto tale, ma la rigidit� stessa la quale fa s� che i sentimenti ostili si accumulino e, scoppiato il conflitto, confluiscano a contrapporsi lungo una sola linea di frattura. Nei sistemi rigidi i sentimenti di ostilit� vengono fatti sfogare attraverso valvole di sicurezza come l’antisemitismo e la xenofobia, ma mancando i meccanismi di riequilibrio si accumulano occasioni di conflitto con conseguente minaccia per il patto sociale. I sistemi flessibili permettono, invece, l’espressione e l’estrinsecazione dei sentimenti ostili attraverso il conflitto, ci� conduce a un accomodamento e a un adattamento reciproco delle parti.

Le forme alternative che si sviluppano in un ambito extraprocessuale con il tempo potranno anche sostituire la giustizia ordinaria?

Solo cercando di far coesistere differenti modi di trattamento, ciascuno fondato su principi diversi e con finalit� diverse, e perci� del tutto autonomi, si risponde alla esigenza della societ� civile di soddisfare due bisogni complementari. Il primo si riferisce all’ordine, che giudica, separa e organizza gli spazi sociali, il secondo si riconnette alla gestione adattativa della vita sociale mediante una giustizia “comunitaria” che riconcilia, ricompone e assicura la permanenza degli equilibri sociali. Esigenze diverse, ma entrambe coesistenti nella societ�. D’altra parte, un sistema di tutela adeguata ai bisogni dei cittadini non pu� limitarsi a risposte giudiziarie, ma deve comprendere, al loro fianco, interventi di carattere sociale con servizi rivolti alla persona oltre che alla giustizia.
Siamo quindi in un campo estraneo allo schema classico della conflict resolution, cio� riferendosi alla gestione del conflitto indirizzata esclusivamente bad una sua risoluzione . Proprio per queste specifiche peculiarit�, la giustizia non contenziosa pu� essere pi� efficace, pi� informata e in definitiva pi� giusta di quella resa da un giudice togato, distaccato, lontano, incomprensibile alle parti di una controversia tra vicini. Ma la giustizia informale non pu� ovviamente essere utilizzata per dirimere quei conflitti che, vuoi per motivi tecnici, vuoi per ragioni intrinseche, necessitano di un intervento giurisdizionale, ma � sicuramente adatta a trattare dispute tra persone che vogliano “rammendare un rapporto anzich� chiuderlo definitivamente”.
Il metodo non giudiziale, quindi, non sostituisce la risposta giudiziaria, ma � altro da essa, soprattutto per il fatto che non possiede gli strumenti per trattare la conflittualit� irreparabile o la conflittualit� meno diffusa, ma anche meno gestibile che non accetta trattative di sorta.

Quindi l’approccio culturale rispetto alle c.d. ADR � di fondamentale importanza, ma oltre a questo quanto sono importante le tecniche di conciliazione/mediazione?

Sicuramente � assolutamente necessario che l’aspirante conciliatore sia informato sulle ragioni culturali delle forme alternative di giustizia, ma sia altres� formato rispetto a tecniche sperimentate. Un corso di formazione deve perci� prevedere, accanto ad un inquadramento teorico, che ritengo fondamentale per potersi calare nella nuova professione, anche una approccio pratico/tecnico che preveda delle simulazioni dove ci si possa confrontare direttamente con questa nuova prospettiva e tecnica. Cultura quindi, ma anche tecnica della conciliazione.

La Responsabilit� dell'Insegnante

ESE — Wed, 03 Mar 2010 00:00:00 +0000

ELISABETTA PICCIN

LA RESPONSABILIT� DELL’INSEGNANTE

Sommario: 1. Natura della responsabilit� dell’insegnante 2. La recente posizione delle Sezioni Unite 3. Contenuto del dovere di vigilanza 4. La fonte dell’obbligazione di vigilanza nella giurisprudenza di legittimit� e di merito 5. La responsabilit� patrimoniale dell’insegnante

1. NATURA DELLA RESPONSABILIT� DELL’INSEGNANTE

La responsabilit� dell’insegnante per il fatto illecito dell’alunno trova il proprio fondamento normativo in due diverse disposizioni del codice civile, l’art. 2047 e l’art. 2048.
La prima norma stabilisce che “in caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e volere, il risarcimento � dovuto da chi � tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto”. La disposizione prevede una responsabilit� per fatto proprio, consistente nella presunta violazione dell’obbligo di custodia, con conseguente inversione dell’onere della prova. La responsabilit� in esame grava sugli insegnanti di soggetti minori incapaci di volere e di comprendere le conseguenze delle proprie azioni che frequentano gli asili nido, la scuola materna o i primi anni delle elementari.
La seconda disposizione si riferisce alla responsabilit� di genitori, tutori, precettori e maestri per il danno cagionato da minori capaci di intendere e di volere. Anche in questa ipotesi la responsabilit� � presunta, comporta un’inversione dell’onere della prova a favore del danneggiato, superabile solo con la prova di non aver potuto impedire l’evento.
In particolare la giurisprudenza afferma che la responsabilit� ex art. 2048 c.c. sussiste:

(…) solo in quanto la medesima non rientri sotto la disciplina del precedente art. 2047 c.c., che si applica nel caso in cui l’autore del danno sia incapace
(Cass. civ., 10.8.64, n. 2291).

L’art. 2048, 2� comma c.c., in particolare, si riferisce ai precettori e a coloro che insegnano un mestiere o un’arte, stabilendo che questi sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza.
La terminologia utilizzata dal codice non si esaurisce nel precettore in senso stretto (insegnante privato impiegato un tempo nelle famiglie signorili) ma include tutti coloro che per ufficio pubblico o incarico privato svolgono un’attivit� di insegnamento che comporta vigilanza. Non solo quindi un’attivit� di istruzione e educazione ma anche un’ttivit� didattica o di assistenza sportiva (FRANZONI, LANOTTE), che si esplica attraverso un potere di indirizzo, direzione e controllo sull’allievo (BALDUIN – BUDA).

La parola “precettore, invero, dal latino praeceptor, sta a indicare anzitutto i maestri e gli insegnanti in genere e soltanto in senso particolare � usata per indicare gli insegnanti privati, d’uso un tempo presso le famiglie signorili, ai quali veniva affidatata l’eduzazione e istruzione dei minori e per i quali era pi� specificatamente adottata la denominazione di “aio” di origine spagnola.
Sul piano, poi, dell’interpretazione logica, � importante la duplice considerazione che nell’art. 2048 c.c. i precettori sono accumunati, sotto la stessa disciplina, ai maestri d’arte o mestiere per i quali il dovere di vigilanza discende appunto, come per gli insegnanti elementari, dall’affidamneto del minore per ragioni di istruzione e che l’applicabilit� a questi ultimi della presunzione di responsabilit� e ancor pi� giustificata in quanto all’obbligo dell’insegnamento si accompagna quello di impartire gli opportuni principi educativi per cui la scuola, magistra vitae, costituisce ancora oggi la necessaria fonte di integrazione impartita in famiglia
(Cass. civ., 3.2.72, n. 260).

Secondo alcuni (VISENTINI) l’attivit� ricompresa � anche quella di vigilanza accessoria al servizio di insegnamento. Sono da considerarsi precettori, dunque, ai sensi dell’art. 2048 c.c. anche il supplente (non richiedendosi la continuit� dell’attivit� di insegnamento), l’insegnante che accompagna gli allievi in gita scolastica o a una gara sportiva, e in alcune prospettazioni gli stessi bidelli (BALDUIN – BUDA).
Si dubita (LANOTTE) che rivesta tale qualifica il professore universitario, non assumendo questi rispetto allo studente una funzione di vigilanza, e svolgendo con modalit� differenti l’attivit� di insegnamento.
Al di l� del diverso campo di applicazione tra le due disposizioni esaminate, va osservato che le stesse sono accumunate sotto il profilo dell’onere probatorio. In entrambe, infatti, il soggetto tenuto alla sorveglianza deve sempre rispondere del danno causato dall’incapace o dal minore capace a meno che non provi di non aver potuto impedire il fatto.
Una questione, ormai allo stato risolta, ma che ha visto la giurisprudenza per molto tempo allineata su posizioni diverse, attiene all’applicabilit� dell’art. 2048 c.c. ai soli casi in cui il minore durante l’orario di lezione causi danno ad altri o diversamente anche alle ipotesi in cui procuri un danno a s� stesso.
Un primo orientamento giurisprudenziale interpreta il 2� comma dell’art. 2048 c.c. nel senso che la presunzione di responsabilit� a carico dell’insegnante opererebbe nel solo caso in cui il minore causi ad altri un danno ingiusto e non gi� nel caso in cui il minore procuri a se stesso un danno. In particolare, si ritiene che un’interpretazione letterale della norma ne evidenzi la portata restrittiva: la previsione eccezionale della disposizione, si dice, non ne giustifica una interpretazione estensiva.
La prima decisione della Suprema Corte in questi termini risale alla sentenza 10.7.58, n. 2485 e si riferisce al caso in cui un alunno di una scuola elementare, mentre tentava di estrarre il pennino da un’asticciola, restava colpito dal pennino all’occhio destro, con pregiudizio della vista. La Corte, in tale situazione, afferm� che:

(…) il particolare titolo di responsabilit� contemplato dall’art. 2048 trova luogo soltanto allorquando il fatto illecito dell’incapace cagioni danno ad un terzo, non anche se le conseguenze lesive ricadono sull’incapace stesso”
(Cass. civ., 10.7.58, n. 2485).

In senso conforme a tale pronuncia, va menzionata la decisione n. 5268 del 13.5.95 relativa al caso di una bambina di una scuola materna che in giardino si era procurata lesioni scivolando da un’altalena.

Questa Corte rileva l'insussistenza della denunciata violazione dell'art. 2048 c.c. che prevede, tra l'altro, la responsabilit� dei precettori per il danno cagionato a terzi dal fatto illecito degli allievi, laddove, nel caso in esame, ricorre la ipotesi di un danno risentito dallo stesso minore.
L'ambito di operativit� della norma in esame �, infatti, limitato al caso in cui il minore, capace di intendere e di volere, cagioni ad altri un danno ingiusto non, invece, all’ipotesi che il minore procuri a se una lesione e tale considerazione � avvalorata dalla circostanza che lo stesso testo legislativo prevede la prova liberatoria da opporre al terzo danneggiato e non, invece, al minore che si sia autocagionato un pregiudizio (sul punto Cass. 2485-58)
(Cass. civ., 13.5.95, n. 5268, in Nuova giur. civ. 1996, I, 239, con nota di ZACCARIA).

Il fondamento di tale indirizzo risiede in una lettura restrittiva dell’art. 2048, 2� comma che, in quanto eccezione rispetto alla regola generale dell’art. 2043 c.c., non pu� applicarsi al di fuori della fattispecie tipica individuata dalla norma.

La presunzione di responsabilit� degli insegnanti, stabilita dall’art. 2048, comma 2�, c.c. – applicabile anche nei confronti della pubblica amministrazione, in veste di esercente del pubblico servizio scolastico – presuppone la natura illecita del fatto commesso dall’allievo, onde non � ipotizzabile nel caso in cui sia stato l’allievo a procurare il danno a s� stesso.
L’obbligo di vigilanza che grava sugli insegnanti delle scuole elementari, tenuti a sorvegliare gli allievi, previsto dall’art. 350 del regolamento generale sul servizio scolastico, approvato con R.D. 26 aprile 1928, n. 1297, si estende al periodo di tempo destinato alla ricreazione e postula che la sorveglianza sia esercitata con l’effettiva presenza degli insegnanti nel luogo ove gli alunni svolgono l’attivit� ricreativa
Del danno subito dall’alunno di scuola elementare a causa dell’omessa vigilanza cui l’insegnante era tenuta, rispondono solidalmente, l’insegnante stessa e l’Amministrazione della Pubblica istruzione
(App. Milano, 22.3.74, in Arch. civ., 1974, 258).

Un secondo orientamento giurisprudenziale, ritiene, invece, sull’insegnante gravi una presunzione di responsabilit� per fatto proprio consistente nella violazione del dovere di vigilanza posto anche a tutela dei minori lui affidati, che si determina anche nel caso in cui il minore si procuri danno a s� medesimo.
La prima decisione in tal senso risale alla pronuncia della Corte di Cassazione in data 3.2.72, n. 260. La Corte, pur decidendo in ordine ad una fattispecie in cui l’incidente subito da un minore � stato causato da altro allievo - (il caso � quello di uno studente di sette anni della scuola elementare che dopo essere uscito dall’aula con il permesso della maestra per recarsi al bagno sito in un cortile esterno, viene colpito ad un occhio da un sasso lanciatogli da un coetaneo) - per la prima volta individua in una norma di legge e precisamente nell’art. 350 del regolamento generale sui servizi dell’istruzione elementare approvato con r.d. 26.4.1928 n. 1297 la fonte della responsabilit� di vigilanza per gli insegnanti della scuola elementare, ed afferma:

In virt� del rapporto organico l’amministrazione della pubblica istruzione � responsabile delle lesioni riportate, ad opera di un coetaneo, dallo scolaro uscito dall’aula con il permesso della maestra per recarsi al gabinetto, ancorch� non sia concretamente individuato l’impiegato cui sia imputabile, ai sensi dell’art. 2048 c.c., l’omissione di vigilanza
(Cass. civ., 3.2.72, n. 260).

L’indirizzo giurisprudenziale viene in seguito confermato da ulteriori pronunce:

Trascurando di considerare il primo punto, la cui esattezza non � posta in discussione ed � conforme al dato normativo, l'elemento centrale della decisione sta, quindi, nell'affermazione che, ai fini dell'accertamento della responsabilit� del Ministero della pubblica istruzione, era necessario accertare che i danni subiti da un allievo fossero stati provocati dal fatto illecito di un allievo diverso da quello che li ha subiti.
Questo principio non � corretto. 3.2. Il secondo comma dell'art. 2048 cod. civ. configura una responsabilit� civile dei precettori tra i quali rientrano gli insegnanti delle scuole pubbliche per il fatto illecito degli allievi minori sottoposti alla loro vigilanza.
Questa responsabilit� si estende anche alla pubblica amministrazione dalla quale dipendono gli insegnanti: art. 28 della Costituzione.
La responsabilit� dell'insegnante per il fatto illecito dei suoi allievi si basa su una colpa presunta, cio� sulla presunzione di negligente adempimento dell'obbligo di sorveglianza degli allievi.
Essa, quindi, � responsabilit� a titolo personale per colpa propria presunta e per fatto altrui.
L'insegnante risponde per avere violato il suo dovere di vigilanza in relazione al fatto commesso dall'allievo.
Naturalmente, questa responsabilit� pu� essere vinta dalla dimostrazione da parte dell'insegnante di avere esercitato la vigilanza mediante l'adozione di tutte le misure necessarie ed adeguate, in relazione all'et� ed al grado di maturazione raggiunto dagli allievi a lui affidati, dirette ad impedire il fatto (in questo senso, Cass. 22 gennaio 1990, n. 318; 13 ottobre 1966, n. 2451) o da parte della pubblica amministrazione di avere predisposto le misure organizzative adeguate alle circostanze nel caso di assenza del docente.
Quando si tratta di allievo minore questa colpa pu� riguardare anche il danno che lo stesso allievo ha procurato a se stesso con la sua condotta, in quanto l'obbligo di vigilanza dell'insegnante � posto anche a tutela dei minori a lui affidati, ferma restando sempre la dimostrazione di non avere potuto impedire il fatto.
In questo senso si � gi� pronunziata questa Corte, che ha precisato che la sorveglianza dell'insegnante � diretta ad impedire non soltanto che gli alunni compiano atti dannosi a terzi, ma che essi restino danneggiati da atti compiuti da essi medesimi, da loro coetanei, da altre persone ovvero da fatti non umani sent. 3 febbraio 1972 n. 260, citata anche dalla Corte di appello, volendo dire che, nell'imputazione dell'illecito alla pubblica amministrazione, � indifferente l'identificazione della persona che ha concretamente agito. 3.3. Nel caso in esame la Corte di Brescia, che pure ha accertato l'esistenza di un danno che si era verificato mentre la minore era affidata ad un insegnante ben identificato, si � attardata nella ricerca di un autore del fatto materiale ed ha preteso che la richiedente fornisse la prova della responsabilit� dell'insegnante, senza considerare: a) che il sistema della responsabilit� civile non � ancorato al solo primato della colpa inteso come sanzione a carico di un soggetto determinato, ma � orientato anche verso la riparazione del danno meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento, in questo senso Cass. 20 novembre 1990, n. 11198; b) che la presunzione di colpa stabilita dal citato art. 2048 comporta l'inversione dell'onere della prova nei termini gi� indicati, sicch� la richiedente non doveva fornire la prova della responsabilit� dell'insegnante, ma solo quella che il fatto si era verificato mentre la figlia era affidata a chi era tenuto ad esercitare la vigilanza necessaria. 4.1. In relazione alle censure accolte, pertanto, la sentenza impugnata deve essere cassata ed il giudice del rinvio riesaminer� la controversia alla luce di principi innanzi indicati, verificando se l'Amministrazione convenuta avesse fornito la dimostrazione che erano state adottate tutte le cautele necessarie per impedire 1'evento dannoso
(Cass. civ., 1.8.95, n. 8390).

Nel 1997 le Sezioni Unite della Cassazione accolgono l’interpretazione estensiva degli artt. 2047 c.c. e 2048 c.c. anche alle situazioni in cui l’allievo si auto procuri il danno.

L'interpretazione restrittiva della norma, riferita cio� alla sola ipotesi di danno cagionato dagli alunni ad altri allievi o persone, anche estranee all'ambiente scolastico, determinerebbe, in caso di danno prodotto dall'alunno sia a s� medesimo sia ad altro scolaro un duplice e diverso effetto sulla legittimazione dell'insegnante. Questi, infatti, mentre non sarebbe passivamente legittimato rispetto all'azione promossa dall'allievo autore della condotta che abbia causato il danno ad altri, sarebbe, invece, legittimato in relazione alla pretesa fatta valere per il pregiudizio subito dall'alunno che sia stato solo vittima dell'atto del compagno.
E si verificherebbe, come � facile rilevare, una disparit� ingiustificata di trattamento, pur essendo imputabili i due eventi dannosi alla violazione, da parte dell'insegnante, di un identico obbligo di vigilanza.
La stessa Corte Costituzionale nella menzionata sentenza ha interpretato nei sensi sopra esposti la disposizione dell'art. 61 cit., avendo ritenuto che in tutti i casi nei quali il danno derivi dalla violazione dell'obbligo di vigilanza (culpa in vigilando) gli insegnanti statali cessano di essere legittimati personalmente verso i terzi. Inoltre, si deve rilevare che la Corte di Cassazione ha pi� volte deciso, con riferimento all'ipotesi di responsabilit� sancita dall'art. 2048 del codice civile, che la colpa pu� riguardare il danno procurato dall'allievo a se stesso con la sua condotta, perch� l'obbligo di vigilanza dell'insegnante � imposto anche a tutela degli allievi a lui affidati (sent. nn. 8390 del 1995, e 260 del 1972)
(Cass. civ., sez. un., 11.8.97, n. 7454).

Successivamente con la decisione in data 26.6.98, n. 6331, si � circoscritto l’onere delle prova del danneggiato alla sola dimostrazione che il danno si sia verificato nel tempo in cui il minore era sotto la custodia della scuola, superandosi persino la necessit� della prova dell’illiceit� del fatto.

La fonte dell'obbligo pu� essere indifferentemente negoziale o legale e a dimostrazione di questa ambivalenza si � osservato che la fattispecie risarcitoria trova applicazione nei confronti dei genitori, pur essendo i medesimi titolari di un potere - dovere di diritto familiare (cfr. Cass. 6.2.1970 n. 263).
Per l'amministrazione scolastica l'obbligo scaturisce dall'affidamento del minore per ragioni di istruzione e da tale caratteristica si argomenta ulteriore giustificazione dell'operativit� della presunzione, rilevandosi che all'obbligo dell'insegnamento invariabilmente si affianca quello di completamento ed integrazione della educazione familiare (cfr. Cass. 6.2.1970 n. 263).
Il limite esterno della responsabilit� � costituito dalla dimensione temporale dell'obbligo.
� ricorrente in giurisprudenza l'affermazione che l'obbligo si estende dal momento dell'ingresso degli allievi nei locali della scuola a quello della loro uscita (cfr. Cass. 5.9.1986 n. 5424), comprendendo il periodo destinato alla ricreazione (cfr. Cass. 28.7.1972 n. 2590; Cass. 7.6.1977, n. 2342), con la precisazione che l'obbligo assume contenuti diversi in rapporto al grado di maturit� degli allievi (cfr. Cass. 4.3.1977, n. 894).
La questione della direzione dell'obbligo � stata risolta nel senso che esso mira ad impedire non soltanto che l'allievo compia atti dannosi a terzi, siano o meno coetanei ed estranei all'ambito scolastico, ma che resti danneggiato da atti compiuti da esso medesimo (cfr. Cass. 3.2.1972 n. 260; Cass. 1.8.1995 n. 8390).
Il limite interno della responsabilit� � rappresentato dall'impossibilit� di impedire il fatto dannoso.
In dottrina si registrano tendenze mitigatrici del sistema della responsabilit�, pur nel rispetto della tutela risarcitoria dei danneggiati.
In conclusione, l'amministrazione scolastica � responsabile in via diretta dei danni che il minore cagioni a terzi o a s� medesimo nel tempo in cui � sottoposto alla vigilanza del personale dipendente, salvo che non provi che non � stato possibile impedire il fatto (cfr. Cass. 4.3.1977 n. 894; Cass. 10.2.1981, n. 826; Cass. 1.8.1995 n. 8390).
L'onere probatorio del danneggiato, sia esso un terzo o il minore medesimo, si esaurisce nella dimostrazione che il fatto si p verificato nel tempo, in cui il minore � rimasto affidato alla scuola, bastando questo a rendere operante la presunzione di colpa per inosservanza dell'obbligo di sorveglianza, mentre spetta all'amministrazione scolastica la prova liberatoria, che consiste nella dimostrazione che � stata esercitata la sorveglianza sugli allievi con una diligenza idonea ad impedire il gatto e, cio�, quel grado di sorveglianza correlato alla prevedibilit� di quanto pu� accadere (cfr. Cass. 22.1.1990, n. 318)
(Cass. civ., 26.6.98, n. 6331).

La dottrina (LANOTTE) ha criticato le conclusioni a cui � pervenuta tale ultima decisione, e ha osservato che “l’irrilevanza sostanziale dell’illiceit� del fatto lesivo contemplata dalla citata pronuncia – d’altro canto non coerentemente argomentata dai giudici di legittimit� -, si pone contro il chiaro tenore letterale della norma”.
Tra le pronunce di merito che aderiscono all’indirizzo espresso da Cassazione 26.6.98, n. 6331, si segnala la seguente del Tribunale di Messina:

Quando, nel corso dell'istruttoria, sia dimostrato che il danno al minore � derivato da una caduta accidentale, s� che non � identificabile alcunch� di illecito o pericoloso per s� o per altri nella condotta dell'alunno, non � possibile attribuire all'istituto scolastico convenuto alcuna responsabilit� ai sensi dell'art. 2048 c.c.
(Trib. Messina, 28.11.01, in Foro it., 2002, I, 602).

2. LA RECENTE POSIZIONE DELLE SEZIONI UNITE

Le Sezioni Unite della Suprema Corte chiamate a pronunciarsi sul contrasto giurisprudenziale sopra illustrato, hanno accolto, con la decisione in data 27.6.02, n. 9346, l’interpretazione restrittiva dell’ambito di applicazione dell’art. 2048, 2� comma c.c..

7. Ad avviso di queste Sezioni Unite merita adesione l'orientamento contrario alla configurabilit� della presunzione di responsabilit� posta dall'art. 2048, comma 2, a carico dei precettori per i danni che l'allievo abbia procurato a se stesso.
7.1. Va anzitutto rilevato che si tratta in effetti dell'indirizzo prevalente, in forza di un principio esplicitamente enunciato dalle tre sentenze n. 2485-58, n. 2110-74 e n. 5268-95.
Per converso, appare in definitiva minoritaria l'opposta tesi favorevole all'estensione dell'ambito di applicazione della presunzione anche al caso di danno autoprocuratosi dall'allievo, poich� la sentenza n. 260-72, alla quale si sono successivamente riferite, dichiarando di prestarvi adesione quale autorevole precedente, le sentenze n. 8390 e n. 7454, aveva esaminato, come si � avuto modo di notare (sub n. 6.1), non gi� la questione dell'estensione o meno della presunzione di responsabilit� di cui all'art. 2048, comma 2, anche al caso dell'autodanneggiamento, ma il diverso problema della applicabilit� della detta norma agli insegnanti della scuola elementare pubblica, e per di pi� � stata resa con riferimento ad una fattispecie nella quale il danno era stato arrecato da un alunno ad altro alunno, e non pu� essere considerata quindi come prima espressione dell'orientamento estensivo. Mentre la sentenza n. 6331-98, come gi� rilevato (sub n. 6.4.), non concerne una ipotesi di autodanneggiamento, sicch� in essa l'enunciazione del principio costituisce un obiter dictum
(Cass. civ., 27.6.02, n. 9346).

La Corte si sofferma quindi ad analizzare nel dettaglio gli argomenti che militano a favore dell’indirizzo restrittivo

7.2.1. � utile tenere conto della disciplina dettata dal precedente art. 2047, concernente il "Danno cagionato dall'incapace" (disposizione che prevede, nel comma 1, che: "In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento � dovuto da chi � tenuto alla sorveglianza dell'incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto."; e stabilisce, nel comma 2, che: "Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi � tenuto alla sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, pu� condannare l'autore del danno ad una equa indennit�.").
La norma pone, nel comma 1, una presunzione di responsabilit� a carico del sorvegliante per i danni cagionati dal soggetto sottoposto alla sorveglianza, suscettiva di essere superata soltanto dalla prova "di non aver potuto impedire il fatto", del tutto analoga a quella sancita dall'art. 2048.
La giurisprudenza, nell'unica occasione in cui ha avuto modo di pronunciarsi su di essa, ha affermato (con la sentenza n. 2012-67) che la detta presunzione "� stabilita nei confronti di coloro che sono tenuti alla sorveglianza degli incapaci, i quali cagionino danni, e non trova, quindi, applicazione nell'ipotesi inversa di incapaci i quali siano i soggetti passivi dell'evento di danno".
Ora, per pacifica giurisprudenza, le norme dettate dagli artt. 2047 e 2048 si differenziano soltanto in relazione all'esistenza o meno della capacit� di intendere o di volere del minore. Si afferma infatti che la responsabilit� del sorvegliante per il danno cagionato dal fatto illecito del minore trova fondamento, a seconda che il minore sia o meno capace di intendere o di volere al momento del fatto, rispettivamente dall'art. 2048, in relazione ad una presunzione iuris tantum di difetto di educazione o di vigilanza, ovvero nell'art. 2047, in relazione ad una presunzione iuris tantum di difetto di sorveglianza e di vigilanza: le due indicate ipotesi di responsabilit� presunta, pertanto, sono alternative - e non concorrenti - tra loro, in dipendenza dell'accertamento, in concreto dell'esistenza di quella capacit� (sent. n. 2606-97).
Pu� quindi affermarsi che anche la sentenza n. 2012-67 va annoverata tra quelle che limitano la presunzione di responsabilit� del soggetto tenuto alla vigilanza al solo caso del danno arrecato dal soggetto sottoposto alla vigilanza ad un terzo. L'indirizzo riceve pertanto ulteriore conforto
(Cass. civ., 27.6.02, n. 9346).

La Cassazione evidenzia il profilo letterale della disposizione in forza del quale l’art. 2048, comma 2, si riferisce espressamente al danno cagionato da fatto illecito dell’allievo, richiedendo quindi un fatto obiettivamente antigiuridico lesivo di un soggetto terzo. E conseguentemente afferma:

Ed allora, poich� non pu� ritenersi fatto illecito, obbiettivamente antigiuridico, la condotta dell'allievo che procuri danno, non gi� ad un terzo, ma a se stesso (come � avvenuto nei casi considerati dalle sentenze n. 2485-58, n. 2110-74 e n. 5268-95), questa ipotesi deve restare fuori dall'area dell'art. 2048, comma 2.
7.2.3. L'indirizzo restrittivo trova inoltre sostegno nella autorevole opinione espressa in dottrina, alla quale il Collegio aderisce, secondo cui, nella ricostruzione della disciplina della responsabilit� aquiliana, l'art. 2048 � concepito come norma di "propagazione" della responsabilit�, in quanto, presumendo una culpa in educando o in vigilando, chiama a rispondere genitori, tutori, precettori e maestri d'arte per il fatto illecito cagionato dal minore a terzi: la responsabilit� civile nasce come responsabilit� del minore verso i terzi e si estende ai genitori, tutori, precettori e maestri d'arte.
E giova osservare che nel senso che la norma in esame sia dettata a protezione dei terzi, esposti al rischio di un danno conseguente all'agire dei minori, � orientata la prevalente dottrina.
7.2.4. In conclusione, componendo il contrasto, deve escludersi che sia invocabile la presunzione di responsabilit� posta dall'art. 2048, comma 2, nei confronti dei precettori, al fine di ottenere il risarcimento dei danni che l'allievo abbia procurato a se stesso.
Il contrario assunto postula infatti una radicale alterazione della struttura della norma, che delinea una ipotesi di responsabilit� per fatto altrui, in quanto il precettore risponde verso il terzo danneggiato per il fatto illecito compiuto dall'allievo in danno del terzo, per non averlo impedito in ragione di una presunzione di culpa in vigilando, laddove nel caso di autolesione il precettore sarebbe ritenuto direttamente responsabile verso l'alunno per un fatto illecito proprio, consistente nel non aver impedito, violando l'obbligo di vigilanza, che venisse compiuta la condotta autolesiva
(Cass. civ., 27.6.02, n. 9346).

La giurisprudenza di legittimit� successiva ha confermato l’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite

La presunzione di responsabilit� di cui all’art. 2047 c.c., posta a carico di chi � tenuto alla sorveglianza dell’incapace, non � applicabile al caso di danni che l’incapace abbia causato a se stesso.
Qualora l’incapace venga affidato alle cure di un sorvegliante, fra i due soggetti si instaura un rapporto giuridico contrattuale per contatto sociale qualificato in forza del quale il sorvegliante deve rispondere contrattualmente per i danni che l’incapace cagioni a se stesso per violazione degli obblighi di protezione insiti nell’obbligazione contrattuale.
Nel caso di danno auto cagionato dal soggetto incapace, gli oneri probatori sono quelli tipici della responsabilit� contrattuale. L’attore dovr� provare che il danno si � verificato nel corso dello svolgimento del rapporto. Il convenuto dovr�, invece, dimostrare che il danno � stato determinato “da causa a lui non imputabile”
(Cass. civ., 18.7.03, n. 11245 in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, 491).

3. CONTENUTO DEL DOVERE DI VIGILANZA

Il dovere di vigilanza cui sono tenuti l’istituto scolastico e l’insegnante si sostanzia nel dovere di controllare che la persona sottoposta alla loro custodia non sia esposta, in ragione del proprio stato di incapacit�, a cause di pericolo.
La giurisprudenza ha precisato che il contenuto del dovere di sorveglianza va determinato in modo relativo, con riferimento all’et� e al grado di maturit� del soggetto sottoposto, e va esteso a tutto l’ambiente che lo circonda.
Il dovere di vigilanza inizia quando i genitori affidano il minore all’istituto o all’insegnante e termina quando il figlio passa in custodia di nuovo ai genitori.

L'affidamento di un minore, effettuato dai genitori ad un istituto scolastico, comporta per l'istituto, o per chi agisce su suo incarico - come la persona alla quale l'istituto ha assegnato il compito di provvedere al trasporto del minore dalla sua abitazione al luogo o ai luoghi dove si svolge l'attivit� di istruzione e viceversa - , il dovere di vigilare il minore, controllando, con la dovuta diligenza e con l'attenzione richiesta dall'et� e dallo sviluppo fisico-psichico del minore medesimo, che questi non venga a trovarsi in situazioni di pericolo con possibilit� di pregiudizio per la sua incolumit�. Dovere di vigilanza, dell'istituto o di un suo incaricato che ha in affidamento il minore, che si estende nel tempo dal momento in cui ha avuto inizio l'affidamento al momento in cui il minore � riconsegnato ai genitori ed � lasciato in luogo dove, secondo normalit�, non sussistono situazioni di pericolo finch� il minore rientri nell'ambito della sorveglianza dei genitori. E poich� il dovere di vigilanza, cui l'Istituto � tenuto direttamente o a mezzo di un incaricato, ha lo scopo di evitare che il minore si trovi in situazioni di pericolo con possibilit� di pregiudizio per la sua incolumit�, esso sussiste, e deve essere esercitato con diligenza ed attenzione, per tutto quel pericolo, dal momento iniziale dell'affidamento al momento, precisato sopra, in cui l'affidamento finisce: perch� la vigilanza, diligente ed attenta, del minore (in relazione alla sua et� ed al suo sviluppo fisico-psichico) da parte dell'istituto, o di un suo incaricato, deve proseguire finch� ad essa si sostituisca la vigilanza, effettiva o potenziale, senza pericoli per il minore, dei genitori
(Cass. civ., sez. III, 5.9.86, n. 5424).

Eventuali disposizioni del genitore potenzialmente pregiudizievoli per l’incolumit� del minore non sono idonee a scriminare, sotto il profilo della responsabilit�, l’istituto o un suo incaricato.

E ci� senza che possano costituire esimente della responsabilit� dell'istituto, e del suo incaricato, le eventuali disposizioni date dai genitori di lasciare il minore senza sorveglianza in luogo dove possa trovarsi in situazione di pericolo: l'istituto, od il suo incaricato, ha il dovere di vigilanza al fine di tutelare l'incolumit� del minore e, perci�, non pu� essere esentato da questo dovere da disposizioni impartite dai genitori che siano potenzialmente pregiudizievoli per quella incolumit�; poich� il modo di esercizio della potest� genitoria non � insindacabile da parte del terzo affidatario del minore quando questi venga a trovarsi in situazione di possibile pericolo se attuate le disposizioni impartite dai genitori, dalle quali il terzo affidatario deve, in tal caso, discostarsi, non potendo i genitori disporre dell'incolumit�, eventualmente pregiudicabile, del figlio minore
(Cass. civ., sez. III, 5.9.86, n. 5424).

Tanto minore � l’et� delle persone soggette a vigilanza tanto maggiore quest’ultima dovr� essere. Tale dovere � necessariamente pi� gravoso per gli insegnanti di scuole elementari e si attenua per quelli delle scuole superiori (FRANZONI).
Il dovere di vigilanza, di cui un riferimento normativo viene dagli interpreti individuato nell’art. 350 del r.d. 26.5.28, n. 1297 (Approvazione del Regolamento generale sui servizi dell’istruzione elementare, secondo il quale “Il maestro deve trovarsi alla scuola non meno di 10 minuti prima dell'inizio delle lezioni, per assistere all'ingresso dei suoi alunni; deve sorvegliare gli alunni stessi durante il tempo destinato agli insegnamenti integrativi o di religione se ad altri affidati, alla ricreazione e alla refezione dove l'orario adottato � unico; e deve rimanere nella scuola finch� i suoi alunni ne siano usciti”.

Il dovere di vigilanza di precettori e insegnanti ha il suo fondamento nella prevedibilit� in ordine a quanto pu� impedire e ostacolare il regolare adempimento dell’obbligazione ed � da qualificarsi non assoluto ma relativo, dovendosi commisurare all’et�, e perci� al grado di maturazione, dei soggetti sorvegliati.
(Cass. civ., 15.1.80, n. 369, in Foro pad., 1981, I, 329 con nota di BESSONE).

Sul contenuto relativo del dovere di vigilanza si veda:

Il contenuto del dovere di vigilanza a carico del sorvegliante deve essere determinato in modo relativo, e specialmente in funzione dell'et�. La fuga di un bambino di 5 anni dalla finestra di un istituto di assistenza non � evento imprevedibile se preceduto da segni di irrequietezza e da un altro tentativo di fuga
(Cass. civ., sez. III, 15.12.80, n. 6503, in Giur. it. 1981, I, 1, 1453).

4. LA FONTE DELL’OBBLIGAZIONE DI VIGILANZA NELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMIT� E DI MERITO

Fonte dell’obbligo di vigilanza pu� essere, secondo la ricostruzione della giurisprudenza della Corte, sia la legge che il contratto.
Con la pronuncia a Sezioni Unite sopra illustrata la Corte afferma che nel caso di danno arrecato dall’allievo a se stesso non si ravvisi una responsabilit� extracontrattuale, bens� una responsabilit� contrattuale dell’istituto scolastico.

Per completezza d'esame (la questione non ha infatti formato oggetto del presente giudizio nelle fasi di merito) � utile precisare che, nel caso di danno arrecato dall'allievo a se stesso, appare pi� corretto ricondurre la responsabilit� dell'istituto scolastico e dell'insegnante non gi� nell'ambito della responsabilit� extracontrattuale, con conseguente onere per il danneggiato di fornire la prova di tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito di cui all'art. 2043 c.c., bens� nell'ambito della responsabilit� contrattuale, con conseguente applicazione del regime probatorio desumibile dall'art. 1218 c.c.
(Cass. civ., 27.6.02, n. 9346).

La Corte individua il fondamento di tale responsabilit� nel vincolo negoziale che si instaura tra allievo e istituto all’atto dell’accettazione da parte di quest’ultimo della domanda di iscrizione formulata dal primo, e ritiene che tra le obbligazioni che scaturiscono da tale contratto vi sia anche l’obbligo di vigilanza.

Quanto all'istituto scolastico, l'accoglimento della domanda di iscrizione e la conseguente ammissione dell'allievo determina infatti l'instaurazione di un vincolo negoziale, in virt� del quale, nell'ambito delle obbligazioni assunte dall'istituto, deve ritenersi sicuramente inclusa quella di vigilare anche sulla sicurezza e l'incolumit� dell'allievo nel tempo in cui fruisce della prestazione scolastica in tutte le sue espressioni, anche al fine di evitare che l'allievo procuri danno a se stesso (in tal senso, espressamente, v. sent. n. 2485-58 e n. 2110-74, entrambe relative ad istituti privati, ma il principio � da ritenere operante anche in relazione alla scuola pubblica)
(Cass. civ., 27.6.02, n. 9346).

La dottrina (LANOTTE), ha osservato correttamente che tale qualificazione contrasta con il consolidato insegnamento del diritto amministrativo, secondo cui l’iscrizione scolastica rappresenta il classico esempio di “mero atto amministrativo”, difficilmente assimilabile a un negozio giuridico, date le sue caratteristiche di atto vincolato nel contenuto e negli effetti. Le iscrizioni scolastiche non rispondono ad una scelta di discrezionalit� della Pubblica amministrazione e non possono essere qualificate come “ammissioni”, in quanto il dirigente scolastico “� tenuto” nei limiti di disponibilit� dell’istituto ad adottare il provvedimento previa verifica dei requisiti di legge posseduti dal richiedente.
Appare pi� corretta, pertanto, una ricostruzione del rapporto tra allievo e istituto in termini di fruizione da parte del privato della prestazione di un pubblico servizio.
Per quanto riguarda, invece, il rapporto diretto tra allievo e insegnante la decisione qui illustrata afferma che il fondamento della responsabilit� � da ricercarsi nel “contatto sociale”. Il contatto sociale diviene la fonte di un’obbligazione senza prestazione il cui contenuto � rappresentato da un obbligo di protezione e vigilanza gravante sull’insegnante.

Quanto al precettore dipendente dall'istituto scolastico, osta alla configurabilit� di una responsabilit� extracontrattuale il rilievo che tra precettore e allievo si instaura pur sempre, per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell'ambito del quale il precettore assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e di vigilanza, onde evitare che l'allievo si procuri da solo un danno alla persona
(Cass. civ., 27.6.02, n. 9346).

Ne consegue un regime di tutela pi� favorevole al danneggiato, che dovr� solo provare che il danno si � verificato nello svolgimento del rapporto scolastico, mentre la parte danneggiante dovr� dare prova che l'evento dannoso � stato determinato da causa a s� non imputabile.

La giurisprudenza di merito successiva aderisce a tale qualificazione, affermando:

Nel giudizio di responsabilit�, nel caso di danno dell’alunno a se stesso, la responsabilit� dell’istituto scolastico e dell’insegnante non hanno natura extra – contrattuale, bens� contrattuale, atteso che – quanto all’istituto scolastico – l’accoglimento della domanda di iscrizione, con la conseguente ammissione dell’allievo alla scuola, determina l’instaurazione di un vincolo negoziale, dal quale sorge a carico dell’istituto l’obbligazione di vigilare sulla sicurezza e l’incolumit� dell’allievo nel tempo in cui questi fruisce della prestazione scolastica in tutte le sue espressioni, anche al fine di evitare che l’allievo procuri danno a se stesso; e che – quanto al precettore dipendente dell’istituto scolastico – tra insegnante e allievo si instaura per contatto sociale, un rapporto giuridico, nell’ambito del quale l’insegnante assume, nel quadro del complessivo obbligo di istruire ed educare, anche uno specifico obbligo di protezione e vigilanza, onde evitare che l’allievo si procuri da solo un danno alla persona. Ne deriva che, nelle controversie instaurate per il risarcimento del danno da autolesione nei confronti dell’istituto scolastico e dell’insegnante, � applicabile il regime probatorio desumibile dall’art. 1218 c.c., sicch� mentre l’attore deve provare che il danno si � verificato nel corso dello svolgimento del rapporto, sull’altra incombe l’onere di dimostrare che l’evento dannoso � stato determinato da causa non imputabile n� alla scuola n� all’insegnante
(Trib. Milano, 19.1.04, in Giur. milanese, 2004, 203).

E ancora:

La responsabilit� dell’insegnante, e per esso dell’amministrazione della pubblica istruzione ex art. 61 comma 2 l. n. 312 del 1980 � di tipo contrattuale, in quanto tra istituto scolastico e allievo a seguito dell’iscrizione e ammissione si instaura un vincolo negoziale in forza del quale il primo assume il dovere accessorio, ma non secondario, di vigilare anche sull’incolumit� dell’allievo nel tempo in cui fruisce della prestazione scolastica, nell’ambito della quale l’istituto scolastico � debitore di un servizio, l’insegnante assume la qualifica di ausiliario (la cui attivit� � riferibile all’ente ex art. 1228 c.c. e art. 61 comma 2 l. n. 312 del 1980) e l’alunno � creditore
(Trib. Venezia, sez. III, 6.12.05, n. 2531).

In dottrina si critica (LANOTTE) la qualificazione delle Sezioni Unite della responsabilit� del precettore come responsabilit� da contatto sociale. L’autore, dopo aver individuato le analogie con la prestazione del sanitario, qualifica come una “forzatura” l’estensione dell’ambito delle fonti di obbligazione operato dall’art. 1173 c.c. attraverso la formula del contatto sociale, e ritiene che se � evidente l’obiettivo di offrire maggiore tutela al danneggiato sottraendolo al pi� gravoso onere probatorio che vige nel regime della responsabilit� extracontrattuale, tale intento finisce con l’essere vanificato laddove le Sezioni Unite ravvisano pi� utile ed economicamente opportuno agire contro l’istituto scolastico pi� solvibile dell’insegnante.
Altri (CASTRONOVO) ritengono che “il precettore e l’allievo si trovano dunque in un rapporto obbligatorio senza prestazione, nel quale bench� non sia tenuto nei confronti dell’allievo ad educarlo e istruirlo, perch� ha assunto quest’obbligo nei confronti dell’istituto, il precettore � tuttavia tenuto direttamente nei confronti dell’allievo ad adottare ogni accorgimento idoneo a proteggerlo”.
Il principio di diritto che risulta da tale pronuncia si sostanzia, secondo questa dottrina, in un’inversione dell’onere della prova a favore dell’allievo che si � auto danneggiato, potendo avvalersi del principio di cui all’art. 1218 c.c. in forza del quale grava sull’insegnante dare prova dell’impossibilit� di protezione per causa a lui non imputabile.

5. LA RESPONSABILIT� PATRIMONIALE DELL’INSEGNANTE

Ai sensi dell’art. 61 della legge n. 312 del 1980, la responsabilit� patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali per danni arrecati direttamente all'Amministrazione in connessione a comportamenti degli alunni � limitata ai soli casi di dolo o colpa grave nell'esercizio della vigilanza sugli alunni stessi.
Il secondo comma di tale disposizione, dispone che la limitazione predetta si applica anche alla responsabilit� del predetto personale verso l'Amministrazione che risarcisca il terzo dei danni subiti per comportamenti degli alunni sottoposti alla vigilanza. Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, l'Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilit� civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi.
Le Sezioni Unite avvertono che non si pu� ritenere, come in precedenza aveva fatto qualche giudice di legittimit�, che l’art. 61, comma 2 della citata legge avrebbe escluso in radice l’operativit� dell’art. 2048, 2� rispetto agli insegnanti, dovendosi piuttosto affermare che il regime di tutela verso l’insegnante opera solo sul piano strettamente processuale, ritenendo che unico legittimato passivo sia il Ministero.

Quanto agli insegnanti, la sottrazione degli insegnanti statali alle conseguenze, ritenute troppo gravose, dell’affermata applicabilit� nei loro confronti (per costante giurisprudenza) della presunzione di cui all'art. 2048, comma 2 (nei limiti in cui � operante), nei giudizi di danno per culpa in vigilando, � realizzata con la legge n. 312 del 1980 non gi� sul piano sostanziale, incidendo sull'operativit� dell'art. 2048, comma 2, nei detti giudizi, perch� una siffatta volont� non emerge dal tenore dell'art. 61, comma 2, prima parte, che riguarda solo il giudizio di rivalsa tra Amministrazione ed insegnante, bens� esclusivamente sul piano processuale, stabilendo, nel comma 2, seconda parte, che "Salvo rivalsa nei casi di dolo o colpa grave, l'Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilit� civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi".
Quest'ultima norma, secondo la concorde opinione della dottrina e della giurisprudenza (sent. n. 2463-95; n. 7454-97; n. 6331-98), esclude infatti in radice la possibilit� che gli insegnanti statali siano direttamente convenuti da terzi nelle azioni di risarcimento danni da culpa in vigilando (in tal senso si � pronunciata anche la Corte costituzionale, con la sentenza n. 64-92, che ha escluso che tale privilegio processuale sia in contrasto con l'art. 28 Cost.).
La tutela opera quindi sul piano strettamente processuale, mediante l'esonero dell'insegnante statale dal peso del processo, nel quale unico legittimato passivo � il Ministero della pubblica istruzione. E poich� la norma in esame non pone distinzioni circa il titolo, contrattuale o extracontrattuale (nei sensi precisati sub n. 7.2.5.), dell'azione risarcitoria, vanno condivise (anche se con le diverse argomentazioni suesposte) le conclusioni alle quali � pervenuta la sentenza n. 7454-95, ribadendo che la legittimazione passiva dell'insegnante � esclusa non solo nel caso di azione per danni arrecati da un alunno ad altro alunno (nella quale sia invocata, nell'ambito di una azione di responsabilit� extracontrattuale, la presunzione di cui all'art. 2048, comma 2), ma anche all'ipotesi di danni arrecati dall'allievo a se stesso (ipotesi da far valere, per quanto sopra osservato, secondo i principi della responsabilit� contrattuale ex art. 1218).
In entrambi i casi, qualora l'Amministrazione sia condannata a risarcire il danno al terzo (ed � tale rispetto al successivo rapporto di rivalsa tra Amministrazione ed insegnante anche l'alunno che si sia autodanneggiato), l'insegnante sar� successivamente obbligato in via di rivalsa soltanto nel caso in cui sia dimostrata la sussistenza del dolo o della colpa grave.
Il diverso titolo di imputazione della responsabilit� posto a fondamento dell'azione risarcitoria contro l'Amministrazione rilever�, ovviamente, sull'incidenza e la portata dell'onere probatorio, operando, nei confronti dell'Amministrazione, unico soggetto passivamente legittimato, la presunzione di responsabilit� di cui all'art. 2048, comma 2, solo nell'ambito e nei limiti sopra precisati
(Cass. civ., 27.6.02, n. 9346, in Corr. giur. 2002, 1287).

La Suprema Corte richiama nella propria motivazione la pronuncia della Corte Costituzionale in data 24.2.92, n. 64, che analogamente ha ricostruito i presupposti della responsabilit� degli insegnanti per culpa in vigilando e la finalit� perseguite dall’art. 61 comma 2 della l. 312/1980.
In particolare, la Corte Costituzionale, era stata chiamata a valutare se l’art. 61, 2� comma in esame contrastasse con l'art. 28 Cost., laddove stabilisce per il personale scolastico, un esonero dalla responsabilit� diretta, non consentito dallo stesso art. 28, in base al quale i funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti e in tali casi la responsabilit� civile si estende allo Stato e agli altri enti pubblici.
La Consulta, dopo aver delineato il fondamento dell’art. 28 della Costituzione, ha affermato che il legislatore pu� legittimamente emanare norme che limitano la responsabilit� diretta dei pubblici dipendenti, anche escludendola in relazione a determinate situazioni oggettive o soggettive (cfr. le sentenze n. 18 del 1989 e n. 2 del 1968).

In questa linea, l'art. 28 della Costituzione ha inteso in primo luogo affermare, a maggior garanzia della legalit� dell'azione amministrativa e a miglior tutela dei cittadini, la responsabilit� "diretta" dei pubblici dipendenti e della pubblica amministrazione per gli atti compiuti in violazione di diritti. In secondo luogo, con il riferimento alle leggi ordinarie per la configurazione di tale responsabilit�, ha inteso attribuire al legislatore una discrezionalit� che, tenendo conto della complessit� delle esigenze e degli interessi a confronto, gli consentisse sia di limitare la responsabilit� diretta dei pubblici dipendenti in relazione all'elemento psicologico, sia di escluderla, in riferimento a determinate fattispecie, per talune particolari categorie di soggetti tenuti
(Corte cost., 24.2.92, n. 94).

E ha chiarito in particolare che scopo dell’art. 28 della Costituzione � da un lato assicurare, a garanzia della legalit� dell’azione amministrativa, la responsabilit� "diretta" dei pubblici dipendenti e della pubblica amministrazione per gli atti compiuti in violazione di diritti, dall’altro attribuire al legislatore la discrezionalit� sia di limitare tale responsabilit� diretta in relazione all’elemento psicologico, sia di escluderla per determinati soggetti rispetto a certe fattispecie.
La Corte costituzionale ha ricordato poi che la responsabilit� degli impiegati dello Stato verso la pubblica amministrazione ed i terzi, � contenuta nel D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, il cui art. 22, primo comma, dispone che l'impiegato il quale, "nell'esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalla legge o dai regolamenti cagioni ad altri un danno ingiusto" � personalmente obbligato a risarcirlo. La responsabilit� dei dipendenti verso i terzi � limitata ai casi di dolo o colpa grave, mentre nel caso di colpa lieve sussiste la responsabilit� diretta dello Stato. Infine in base all’art. 22, 2� comma che l’azione di risarcimento nei confronti dell'impiegato statale pu� "essere esercitata congiuntamente con l'azione diretta nei confronti dell'amministrazione, qualora in base alle norme ed ai principi vigenti nell'ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilit� dello Stato".
Inoltre, nel caso di azione diretta, la pubblica amministrazione che abbia risarcito il danno deve agire in rivalsa contro il proprio dipendente.
In relazione alla specifica fattispecie della responsabilit� degli insegnanti la Consulta ha ricordato, per superarla, la giurisprudenza che riteneva operare nel caso di specie la presunzione di responsabilit� di cui all’art. 2048 c.c., sostenendo invece che le intenzioni del legislatore espresse con la legge 312 del 1980 fossero volte a ricondurre la responsabilit� degli insegnanti entro limiti pi� “equi e confacenti rispetto alla regola, per essi fino ad allora vigente, posta dall'art. 2048 cod. civ.”.

La giurisprudenza, tuttavia, con interpretazione consolidata, aveva affermato che - facendo salve l'art. 23 del d.P.R. n. 3 del 1957 "le responsabilit� pi� gravi previste dalle leggi vigenti" - gl'insegnanti e lo Stato dovessero rispondere del danno cagionato a terzi dal fatto illecito degli alunni delle scuole statali, in base alla presunzione di responsabilit� sancita dall'art. 2048 cod. civ., il cui funzionamento non era impedito dalle disposizioni limitative della responsabilit� previste dal d.P.R. n. 3 del 1957. Ne derivava l'applicabilit� agl'insegnanti statali, in materia di culpa in vigilando, della regola stabilita dall'ultimo comma della norma ora ricordata del codice civile, secondo la quale la liberazione della responsabilit� poteva conseguire soltanto dalla prova "di non avere potuto impedire il fatto".
Il consolidarsi di questa interpretazione aveva inciso in modo particolarmente oneroso sulla posizione degl'insegnanti statali, i quali,oltre che per la responsabilit� regolata dal D.P.R. n. 3 del 1957 - ad essi applicabile in relazione a tutte le attivit� inerenti al loro ufficio, diverse dalla "vigilanza" sugli alunni - erano tenuti anche per responsabilit� per culpa in vigilando, secondo la rigorosa disciplina civilistica, caratterizzata dal principio di risarcibilit� anche in caso di sussistenza di particolari situazioni di rischio
(…)
4. Dagli atti parlamentari risulta che ratio dell'art. 61 della legge n. 312 del 1980 � la riconduzione della responsabilit� degl'insegnanti statali per culpa in vigilando entro limiti ritenuti dal legislatore pi� equi e confacenti, rispetto alla regola, per essi fino ad allora vigente, posta dall'art. 2048 cod. civ..
(…)
In base a tale normativa, limitatamente alla materia di responsabilit� per culpa in vigilando, gl'insegnanti statali cessano di essere legittimati personalmente verso i terzi, nei cui confronti risponde invece l'amministrazione, sulla quale gravano in via diretta le "responsabilit� civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi".
Lo Stato potr� rivalersi sugl'insegnanti ove il difetto di vigilanza sia ascrivibile a dolo o colpa grave e, in tali ipotesi, potr� anche agire contro essi per i danni arrecatigli direttamente dal comportamento degli alunni
(Corte cost., 24.2.92, n. 94).

In questo senso l’art. 61, comma 2 non pu� dirsi in contrasto con l’art. 28 della Costituzione, che come detto consente al legislatore sia di limitare la responsabilit� diretta dei pubblici dipendenti in relazione all'elemento psicologico, sia di escluderla, in determinate fattispecie, ferma restando la responsabilit� della pubblica amministrazione.
In conclusione si pu� affermare alla luce della citata giurisprudenza costituzionale e della soluzione data dalle Sezioni Unite che la surroga della Pubblica amministrazione opera solo in ambito processuale e risponde all’esigenza di maggior tutela per l’allievo danneggiato. Esigenza che ispira la stessa qualificazione del rapporto tra allievo e insegnante come rapporto negoziale derivante da contatto sociale.
Si deve comunque osservare che siffatta ricostruzione del vincolo in chiave contrattuale si espone a critica (CASTRONOVO) allorquando ritiene che la responsabilit� dell’amministrazione per fatti dannosi compiuti a terzi estranei da un alunno sia di natura extracontrattuale.

Il Decreto Ingiuntivo nel Processo Telematico

ESE — Wed, 03 Mar 2010 00:00:00 +0000

Gerardo Antonio Cavaliere – Pietro Di Scala

IL DECRETO INGIUNTIVO NEL PROCESSO TELEMATICO

Sommario: 1. Cenni sul processo telematico. 2. I riferimenti normativi. 3. Le regole tecniche del processo telematico. 3.2. La postazione dell'Avvocato. 3.3. La firma digitale. 3.4. Gestione della posta elettronica certificata per il Pct. 3.5. Le attivit� prodromiche di registrazione dell'Avvocato al Sici. 3.6. Le attivit� automatiche di accesso dell'Avvocato al Sici. 3.7. Invio di un atto da parte dell'Avvocato. 3.8. Attivit� del PdA. 3.9. Attivit� del Gc e del Gl. 3.10. Trasmissione di documenti informatici fra il Sici ed entit� esterne. 3.11. Notificazioni telematiche di atti. 3.12. Comunicazioni di Cancelleria. 3.13. Pagamenti. 3.14. Gli atti informatici del Pct. 3.15. La consultazione via Web con PolisWeb. 4. Primi casi applicativi in materia di decreto ingiuntivo. 5. Innovazione tecnologica e innovazione sociale.

1. Cenni sul processo telematico

Dopo un decennio circa di parole ed elucubrazioni, scritti, progetti e sempre nuove formule di rinvio, � stata finalmente resa legge la nuova forma del processo civile telematico (d'ora in avanti abbreviato Pct).
Con il d.P.R. 13.2.2001, n. 123, rubricato “Regolamento recante disciplina sull'uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo amministrativo e nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti”, si � assistito alla creazione di un impianto normativo serio e volenteroso, che potesse far scendere in campo (nelle aule dei Tribunali) un nuovo modo di intendere l'arcaico processo civile. In sostanza, il Pct � solo una “stampella” per la Giustizia malata, ma non comporta alcun “nuovo” strumento processuale. Si deve interpretare l'informatica, dunque, come una funzione “ausiliaria” dell'Amministrazione della Giustizia.
L'obiettivo perseguito dal Legislatore � stato quello di alleggerire il carico di lavoro delle Cancellerie e di snellire i tempi tecnici di attesa della Giustizia italiana, che, pur essendo consapevoli di vivere in una societ� sempre pi� complessa, non sono assolutamente accettabili (CEVENINI-FIORIGLIO). Prive di appeal, le forme di alternative dispute resolution (alternative al rito ordinario) sono state poco o punto prese in considerazione dall'impianto giuridico italiano. Non � rimasto altro, dunque, che introdurre uno “scossone” all'antica macchina giudiziaria e si � fatto riferimento a quel pizzico di tecnologia, con cui l'Italia cerca sempre di distinguersi fra gli altri Paesi europei (per poi perdersi inevitabilmente in intricati grovigli dottrinario-normativi, come � paradigmaticamente avvenuto con la firma digitale).
Il Pct ha inevitabilmente creato due schieramenti di gradimento fra gli addetti ai lavori: gli infervorati fautori dell'innesto tecnologico nelle rigide, quanto pesantemente lente, maglie della Giustizia italiana e coloro che stoicamente sorridevano sulle velleit� di una classe giuridica, che si illudeva di tecnologizzare il proprio Tribunale.
Fulgido esempio di un Tribunale davvero all'avanguardia tecnologica (cresciuto in tempi non sospetti) � quello di Bologna. Il sistema Polis (Pagine On-line di Informazione ai Servizi per il Lavoro), nato nel 1999 come progetto pilota, ma straordinariamente innovativo, ha fatto scuola per tutti gli altri Tribunali italiani. Polis, nato grazie alle lungimiranti idee del Giudice Dott. Pasquale Liccardo, consiste nella memorizzazione del testo integrale delle sentenze emesse dal Tribunale di Bologna. L'accesso diretto a esse � previsto sia da parte di ciascun Giudice sia da parte di ciascun Avvocato, direttamente dal proprio studio mediante chiavi di ricerca e la individuazione delle massime redatte dall'estensore della sentenza (JACCHIA).
La strada intrapresa con il d.P.R. 13.2.2001, n. 123, sembra oggi ancora lontana dall'essere raggiunta. In una Nazione come la nostra, dove la tecnologia fa davvero fatica a entrare nella quotidianit� dei cittadini e della Pubblica Amministrazione, il Pct sta assumendo solo in questi ultimi tempi le fattezze di qualcosa di concreto, affrancandosi da quell'aura di vaghezza con cui era percepita fino a poco tempo fa.
Eppure il tema della “telematicit�” introdotto dal Pct � perfettamente in linea con la filosofia ambientalista di questi giorni (minore utilizzo della carta, diminuzione del “carico” di atti da trasportare nei Tribunali, riduzione dei trasporti per accedere alle Cancellerie o alle udienze rinviate d'ufficio, razionalizzazione delle spese energetiche dei Tribunali a fronte di un afflusso inferiore alle Cancellerie, ecc.). Di fronte ai palesi stravolgimenti della Natura, tutto il mondo � oggi pi� sensibile alla riduzione dell'inquinamento e al complementare concetto di risparmio energetico. Il Pct rappresenta sicuramente un progressivo impegno della Amministrazione della Giustizia a una concreta realizzazione di quelle idee ambientaliste, oggi completamente libere da vesti politiche, ma che impongono un cambiamento radicale di molte abitudini consumistiche dei nostri tempi.
Vi � da dire, comunque, che finora � stato fatto un enorme sforzo di informatizzazione dell'Amministrazione della Giustizia. Il corposo impianto normativo iniziato tanti anni fa (di cui si parler� meglio infra nel paragrafo sui “Riferimenti normativi”) ha fatto progredire la struttura giudiziaria lungo una direttrice ispirata, sin dall'inizio, a una seria e progressiva assimilazione dell'informatica negli Uffici giudiziari. Il Piano triennale del Cnipa (Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione) per l'informatica della Pubblica Amministrazione 2004/2006, fra l'altro, aveva previsto la realizzazione di un insieme di applicazioni informatiche e infrastrutture tecnologiche, che rendesse accessibile via web il Sici (Sistema informativo civile), sia per il deposito di atti sia per attivit� di consultazione dello stato delle cause e del fascicolo elettronico, e che consentisse la trasmissione per via telematica di comunicazioni, notifiche e copie di atti dagli uffici giudiziari ai soggetti coinvolti (BUFFA). Il vigente piano triennale 2007-2009 punta l'attenzione sul completamento e la diffusione dei sistemi applicativi reingegnerizzati. � in corso, inoltre, la realizzazione di un progetto di cooperazione tra il Ministero della Giustizia e l’Agenzia delle Entrate per lo scambio telematico dei dati, per automatizzare la procedura di registrazione degli atti giudiziari del processo civile. Si prevede, inoltre, la diffusione negli Uffici giudiziari del centro-nord dell’applicativo Siecic (Sistema Informativo Esecuzioni Civili Individuali e Concorsuale), che unifichi i precedenti applicativi consentendone la fruizione in modalit� web su scala distrettuale. Di rilievo nell’area del Casellario � la messa in esercizio del Nsc (Nuovo Sistema Informativo del Casellario) prevista per la fine del 2006, cui dovr� seguire la realizzazione di funzioni di interconnessione telematica per assicurare la trasmissione dei provvedimenti emessi dagli Uffici Giudiziari verso le banche dati centralizzate e il corrispondente flusso di ritorno. Importanti investimenti sono previsti nell’ambito dei sistemi specifici. Prosegue la realizzazione del Sisp (Sistema Integrato delle Sezioni e Procure) – Processo telematico, in ambiente web, che informatizza l’intero iter “istruttoria–giudizio–esecuzione sentenza–procedimenti di notifica” delle aree Giurisdizione e Procura. Nel corso del triennio 2007-2009 � prevista l‘integrazione del Sisp con il sistema di protocollo informatico e la realizzazione delle funzionalit� necessarie all’applicazione delle norme sul Pct.
Si continua, dunque, a essere fedeli alla filosofia di progresso su cui si � puntato tempo fa; la direzione intrapresa ormai � quella di una completa diffusione dei servizi informatici fra tutti gli operatori del diritto. Il contesto sociale e normativo � certamente diverso e pi� evoluto rispetto a quello di poco meno di un decennio fa. Ci� rassicura i fautori del progresso tecnologico dell'Amministrazione della Giustizia e rende il giusto merito a coloro che hanno immediatamente impostato una dimensione pianificata e coordinata di sviluppo informatico di questa Amministrazione.
Facendo il punto della situazione, a sette anni di distanza, il Pct pu� annoverare tanti traguardi raggiunti (MINISTERO DELLA GIUSTIZIA).

A) Consultazione web per gli Avvocati
Il servizio, realizzato attraverso il sistema denominato PolisWeb, offre un canale preferenziale per accedere con immediatezza e semplicit� ai dati relativi ai procedimenti di contenzioso, lavoro, volontaria giurisdizione ed esecuzioni immobiliari.
B) Deposito degli atti e notifiche telematiche
A tutt'oggi si possono utilizzare le funzioni del Pct nei punti di accesso del Ministero (per gli Avvocati dello Stato) e dell'Ordine di Milano (per gli Avvocati del Foro meneghino). Sono attive in fase sperimentale le seguenti sedi di Tribunale: Bari, Bologna, Catania, Genova, Lamezia Terme e Padova. I primi atti, che possono essere depositati telematicamente, sono i ricorsi per decreto ingiuntivo. La scelta di partire con questo tipo di atto � il frutto di una ponderata valutazione, basata non solo sulla struttura di questo atto processuale (che � molto lineare), ma anche sulla relativa semplicit� del flusso documentale, che questa particolare procedura comporta.
C) Registrazione telematica degli atti giudiziari
Un ulteriore tassello nell'ottica dell'informatizzazione e dematerializzazione degli atti giudiziari � quello della Registrazione telematica degli atti giudiziari (Rtag), che interessa l'ufficio giudiziario e l'Agenzia delle Entrate competenti per territorio. Attualmente sono attivi i Tribunali di Bologna e Genova, limitatamente ai decreti ingiuntivi esecutivi senza allegati ovvero con allegati gi� registrati, con esclusione dei decreti ingiuntivi soggetti a imposta a valore aggiunto, come previsto dal d. Dirett. 10.05.2006, rubricato “Modalit� operative di registrazione telematica degli atti giudiziari e approvazione delle relative specifiche tecniche”.

Per quanto siano importanti i risultati raggiunti, fra gli operatori del diritto, non vi � ancora un'effettiva cognizione di cosa sia questo Pct e in che cosa si articoli concretamente. Come si � avuto modo di precisare supra, non si tratta di un nuovo rito, ma di un nuovo modo di comunicare fra gli operatori del settore. Questi ultimi, infatti, devono dotarsi di firma digitale e di una casella di posta elettronica certificata, per poter accedere, depositare e comunicare con il dominio Giustizia. Il Sistema informativo civile (Sici) �, dunque, non solo un sistema “sicuro”, grazie all'uso dei moderni strumenti di crittografia e firma digitale, ma anche un sistema “chiuso”, che non permette l'accesso ai soggetti non abilitati.
Il Pct consente, in sostanza, non solo di visionare a distanza i propri fascicoli, ma anche di redigere e depositare gli atti, senza l'uso della carta, in maniera veloce e intuitiva. In merito al formato elettronico degli atti creati con il Redattore, vanno fatte alcune precisazioni, che denotano ancora una volta i numerosi interventi che si sono succeduti in questa materia. Inizialmente, i file degli atti da depositare erano file in formato Xml (metalinguaggio universale sviluppato dal World Wide Web Consortium nel 1998), che contiene i dati strutturati necessari per la veicolazione e per l’aggiornamento automatico dei sistemi. Questi file contengono due differenti elementi: un tracciato record dei dati (come nome e cognome) e la forma/impaginazione del testo (grassetto, corsivo, ecc.). A partire dalle prime prove ufficiali di invio telematico si � deciso di salvare gli atti in formato Pdf, contenente la forma del testo, cui allegare un file Xml, contente a sua volta il tracciato record. La modifica, intervenuta a gennaio 2007, ha cercato di semplificare il lavoro del Redattore, evitando problemi sulla gestione di file unici cos� complessi, come previsti in precedenza. Da poco, inoltre, � stato rilasciato il nuovo Redattore, denominato “Consolle Avvocato”, con una particolarit�: � scritto in Java, programma molto pi� interoperabile di quello .Net della Microsoft (con cui si vociferava sarebbe stato scritto il nuovo Redattore).
L’art. 4 del regolamento prevede, infatti, che gli atti e i provvedimenti del processo possano essere compiuti come documenti informatici sottoscritti con firma digitale, cos� come il processo verbale d’udienza. Non � esclusa (e, dunque, rimane ferma) la possibilit� di redigere gli atti su supporto cartaceo con l’apposizione della firma nei modi ordinari (TRICOMI). Le Cancellerie e gli Avvocati interloquiscono (ai fini delle sole comunicazioni e notificazioni) tramite l'indirizzo elettronico, come accade oggi frequentemente, con lo scambio quotidiano di e-mail fra gli operatori del diritto (artt. 6 e 7).
Il sistema provvede, dunque, ad avvertire i soggetti processuali di tutti i depositi eseguiti nel fascicolo virtuale, nonch� delle eventuali scadenze proprie dell'iter processuale. In questa fase di deposito degli atti, intervengono tre soggetti: il PdA, cui si collegano gli utenti abilitati (Avvocati o anche consulenti tecnici) e che provvede alla ricezione e inoltro dell'atto informatico, oltre che dell'archiviazione del contenuto dei messaggi di risposta e alla contestuale emissione automatica di un messaggio di Delivery Status Notification (Dsn); il Gc, che provvede al deposito dell'atto presso l'Ufficio giudiziario indicato e, contestualmente, alla trasmissione del messaggio di attestazione temporale dell'evento di deposito; l'Ufficio giudiziario (Ug), che si occupa di acquisire gli atti ricevuti, provvedendo successivamente alle procedure di verifica e controllo sui contenuti pervenuti, al fine dell'aggiornamento del fascicolo informatico. L'Ug, facendo il percorso a ritroso, invia una comunicazione di esito atto da far pervenire, tramite il Gestore Centrale, alla casella elettronica di posta certificata dell'Avvocato mittente, che potr� visionare il tutto tramite i servizi di consultazione di PolisWeb. Il sistema delle ricevute, dunque, genera due attestazioni temporali: la prima nel momento dell'invio dell'atto e la successiva quando il Cancelliere ha verificato la correttezza dei dati in esso contenuti.
Gli artt. 9, 10 e 11 disciplinano tutta una serie di attivit� quali l’iscrizione a ruolo e la costituzione in giudizio nei termini, che potranno svolgersi per via telematica. Il cuore della riforma � chiaramente costituito dalla creazione informatica del fascicolo d’ufficio (artt. 12 e 13), che, per�, non sostituir� ancora il fascicolo su supporto cartaceo. Per non creare troppo “scompiglio” fra gli addetti ai lavori, questo rimane e costituir� un sicuro elemento di riferimento rispetto cui verificare la completezza del fascicolo informatico, qualora si debba procedere alla trasmissione dello stesso (art. 16) (IASELLI).

2. I riferimenti normativi

Parlare di Pct in termini brevi ed essenziali porterebbe chi scrive a delineare gli elementi principali di un nuovo modo di intendere la Giustizia: utilizzare la tecnologia informatica per raggiungere il duplice scopo del “non spostarsi fisicamente” e del “non sprecare tempo”, per compiere adempimenti di routine, che ben possono essere semplificati.
L'esattezza di questa descrizione (tanto fugace, quanto comprensibile) verrebbe a omettere l'elencazione di una serie di attivit�, che si sono rese necessarie per giungere alla realizzazione, anche semplicemente teorica, del Pct. Per esempio, alla stessa stregua di quando si ammira una bella autovettura, i cui dettagli tecnici (aerodinamici, motoristici, elettronici, ecc.) sono nascosti, ma necessari perch� una vettura oltre che “bella” sia funzionale, cos� si deve pensare al Pct: un nuovo modo di concepire lo svolgersi del processo civile, con alle spalle una galassia di attivit� prodromiche, senza le quali non sarebbe neppure attuabile; fra queste si annoverano quelle normative, quelle sociali e quelle tecnologiche.
Le prime sono particolarmente significative e vedono il Legislatore impegnato da molto tempo per rendere il nostro Paese all'avanguardia. In primis, va ricordata la legge 15.3.1997, n. 59, rubricata “Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della Pubblica Amministrazione e per la semplificazione amministrativa” (c.d. Bassanini-uno), che si � trasformata in normativa-cardine per il Pct. Essa prevede, al comma 2 dell'art. 15, la validit� a tutti gli effetti di legge degli atti, dati e documenti formati dalla Pubblica Amministrazione o dai privati con strumenti informatici o telematici. Il Legislatore professava con questa norma (ben dieci anni fa) la piena rilevanza legale di un qualunque file di testo creato in maniera informatica. L'enorme importanza di una precisazione del genere dovrebbe far cadere in un sol colpo quel velo di misoneismo, che oscura il volto dei giuristi riottosi all'evoluzione tecnologica.
Come si � detto, comunque, i tempi di assimilazione “informatica” per tutti gli operatori del diritto sono lunghi ed � per questo che il preconizzato inizio ufficiale del Pct (fissato al 1.1.2002 dal d.P.R. 13.2.2001, n. 123) � sembrato piuttosto una dichiarazione di intenti, che non un vero limite temporale perentorio. Nel frattempo, con un disegno di legge, il Ministro della Giustizia, Clemente Mastella, prevede l'obbligatoriet� del Pct dal 30.6.2010. Secondo l'art. 62 delle regole tecniche del 2004, l'attivazione del Pct � preceduta da un decreto dirigenziale, che accerta l'installazione e l'idoneit� delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalit� dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio.
In successione temporale si ricorda il d.P.R. 10.11.1997, n. 513, rubricato “Regolamento recante criteri e modalit� per la formazione, l'archiviazione e la trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici, a norma dell'articolo 15, comma 2, della legge 15 marzo 1997, n. 59”, che, abrogato e sostituito poi dal d.P.R. 28.12.2000, n. 445, rubricato “Disposizioni legislative in materia di documentazione amministrativa”, ha posto le basi della firma digitale, elemento imprescindibile per il buon funzionamento del Pct.
Alla nostra (martoriata) normativa sulla firma digitale, � seguita poi quella comunitaria, con la Direttiva 1999/99/CE del 13.12.1999, relativa a un quadro comunitario per le firme elettroniche. Non bisogna dimenticare tutta la normativa sul trattamento dei dati personali, che ha visto la luce con la legge 31.12.1996, n. 675, rubricata “Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali”. Per tutelare con efficacia la riservatezza nel trattamento delle informazioni e dei dati giudiziari occorre far riferimento a tutti gli adempimenti di sicurezza che la legge sulla privacy, oggi confluita nel Codice, di cui al d.lgs. 30.6.2003, n. 196, rubricato “Codice in materia di protezione dei dati personali”, dispone in merito.
L'ambito sociale, cui si accenna, � quel percorso (sempre in fieri) che gli operatori del diritto devono compiere per poter saggiare le continue evoluzioni tecnologico-normative, che si susseguono nel tempo. Consiste, inoltre, nell'opera continua di aggiornamento che gli Ordini forensi italiani compiono nelle rispettive realt� territoriali. Di queste esperienze pratiche e del loro contesto ambientale si parler� meglio infra.
Dal punto di vista prettamente tecnico, nel lungo excursus normativo, cui abbiamo assistito in questi anni, il punto di partenza risale addirittura al 1995, con la Direttiva P.C.M. 5.9.1995 sulla Rete unitaria della Pubblica Amministrazione, sino ai pi� recenti interventi normativi: d.m. 14.10.2004, d.lgs. d.lgs. 7.3.2005, n. 82, rubricato “Codice dell'Amministrazione digitale”, e d.m. 15.12.2005. A questo elenco di norme va aggiunto anche il recente d.m. 17.07.2008, che ha sostituito il d.m. 14.10.2004.
Il regolamento sul Pct, con la sua stringata articolazione normativa, aveva quasi fatto intendere che il nuovo modo di concepire il processo telematico fosse una semplice riproposizione su computer del processo tradizionale. L'euforia (si deve confessare) del momento ha indotto gli operatori giuridici pi� informatizzati a vaneggiare immediatamente l'uso (di l� a poco) della telematica nel mondo giudiziario. Tanti altri bit, invece, dovevano passare sotto il “ponte” dell'Amministrazione della Giustizia.
In primo luogo, il tanto atteso inizio del Pct, fissato per i giudizi iscritti a ruolo dopo il 1.1.2002, non ha traumatizzato alcun giurista. Troppo stretti i tempi ipotizzati per la realizzazione del progetto.
In secondo luogo, le specifiche tecniche di questa formidabile “macchina informatica” della Giustizia non sono state adottate nei tempi previsti (30.10.2001). Anzi, i tempi si sono talmente dilatati, che il Ministero ha emanato esattamente tre anni dopo il decreto recante le regole tecnico-operative per l'uso di strumenti informatici e telematici nel processo civile. La complessit� della materia, unita agli inevitabili attriti fra due mondi (quello giuridico e quello informatico) diametralmente opposti fra loro, ha costretto il Ministero a lavorare a lungo su questo decreto.
Di fronte al risultato compiuto, comunque, non si pu� negare che “ne � valsa la pena”. Il d.m. 14.10.2004 (pubblicato nel supplemento ordinario n. 167 alla Gazzetta Ufficiale n. 272 del 19.11.2004) si compone di una dettagliata regolamentazione degli strumenti utili a far funzionare la macchina del Pct. Si sono affrontati, in particolare, i punti principali dell'infrastruttura informatica (Gestore locale, Gestore centrale, Punto di Accesso, ecc.), introducendo la casella di posta elettronica certificata per il processo telematico (Cpecpt) e le attivit� del Sici in dettaglio. Fondamentalmente � il Capo VIII che declina un criterio tecnicamente importante per il Pct: l'unico formato ammesso per la redazione degli atti � il c.d. Xml (eXtensible mark-up language). Si stabiliscono, altres�, i formati legalmente riconosciuti con cui poter “salvare” gli allegati delle memorie difensive, per poi comunicarli in via telematica. L'obiettivo � garantire la non modificabilit� dei file, una volta redatti e salvati. Si ricorda che gli allegati necessari per la presentazione di un ricorso per decreto ingiuntivo sono tre: a) la nota di iscrizione al ruolo, che � stato il primo documento a essere dematerializzato in ambito Pct; b) la procura alle liti, che pu� essere sottoscritta digitalmente dal cliente, ma, data la mancanza di diffusione fra i soggetti privati, l'Avvocato pu� scannerizzare il foglio contenente la procura, per poi firmarlo digitalmente (art. 10 del regolamento); c) il contributo unificato, la cui ricevuta di pagamento deve essere acquisita mediante scanner e firmata digitalmente dal legale (in un prossimo futuro si potr� pagare on line il contributo).
A questo decreto si � unito un Allegato (A), che rappresenta un unicum nell'ambito della legislazione della Repubblica italiana, per la prima volta sulla Gazzetta Ufficiale sono comparse le “figure”. Nell'ottica di una maggior comprensione dei meccanismi informatici sottesi al decreto, il Ministero ha redatto una “guida”, una sorta di “manuale” per rendere pi� user-friendly questo grande groviglio informatico avviato col Pct.
E' grazie all'ausilio delle immagini e di un linguaggio un po' meno “normativo” che il Ministero, con questo corposo Allegato A, ci introduce ai segreti del Pct.
Con un secondo Allegato (B) sono state pubblicate anche tutte le regole tecniche per la gestione della posta elettronica certificata nel Pct. Il percorso di spedizione, ricezione di posta e tutto il meccanismo di emissione di messaggi di avvenuta consegna sono spiegati con dovizia di particolari. Non manca neppure una rappresentazione grafica di grande impatto, che sintetizza e schematizza, nel finale dell'Allegato B, a mo' di Appendice, gli elementi caratteristici di un dominio di posta certificata e le sue interazioni con un altro dominio.
Tali allegati sono stati definiti in dottrina “spaventevoli” (RIEM, SIROTTI GAUDENZI), a causa della elevata preparazione tecnica cui sono tenuti i giuristi che si vogliano tuffare nella loro comprensione.
Altro provvedimento tecnico che era necessario adottare in funzione dell'avvio del Pct � stato il d.m. 15.12.2005. Il Ministero della Giustizia con questo ulteriore decreto ha stabilito le caratteristiche dei file Xml. Si tratta, in sostanza, dei modelli Dtd (Document type definition), previsti dal d.m. 14.10.2004 e necessari per “canonizzare” la struttura dei file Xml, che efficacemente possono acquisire valore legale nel Pct. Il decreto in questione, pur essendo d'impossibile lettura e comprensione per gli utenti medi (che hanno difficolt� a leggere un manuale di istruzioni per lettore Dvd, per esempio), � uno dei tasselli fondamentali per il completamento dei provvedimenti normativi in grado da consentire realmente il lancio del Pct.
In questo quadro normativo, va ricordato anche il Codice dell'Amministrazione digitale, d.lgs. 7.3.2005, n. 82, rubricato “Codice dell'Amministrazione digitale”, che, nell'ambito del Pct, ha consentito di attribuire valore giuridico ai regolamenti del Pct, fino a quando non verranno emanate nuove norme dello stesso codice. L'art. 71, infatti, recita: “Le regole tecniche previste nel presente codice sono dettate, con decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro delegato per l'innovazione e le tecnologie, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica e con le amministrazioni di volta in volta indicate nel presente codice, sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e il Garante per la protezione dei dati personali nelle materie di competenza, in modo da garantire la coerenza tecnica con le regole tecniche sul sistema pubblico di connettivit� di cui all'articolo 16 del decreto legislativo 28 febbraio 2005, n. 42, e con le regole di cui al disciplinare pubblicato in allegato B al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196. Le regole tecniche vigenti nelle materie del presente codice restano in vigore fino all'adozione delle regole tecniche adottate ai sensi del presente articolo”.
Altra fonte normativa che si aggiunge a questa elencazione � il Decreto dell'Agenzia delle entrate 10.5.2006 (in G.U. 17.5.2006, n. 113, S.O. n. 122), che disciplina la procedura, che consente la trasmissione per via telematica degli atti giudiziari soggetti a imposta di registro.

Come si � accennato supra, il decreto ministeriale del 2004 � stato sostituito dal d.m. 17.7.2008 (pubblicato nel supplemento ordinario n. 184 alla Gazzetta Ufficiale n. 180 del 2.8.2008). Il testo del “nuovo” decreto � praticamente identico a quello del 2004, con la presenza di pochissime modifiche, di cui si parler� infra nel paragrafo dedicato alle regole tecniche del Pct.
Non vanno dimenticate neppure le pi� importanti norme su tematiche estremamente importanti e correlate al Pct, fra cui quelle: sulla Rete Unitaria della Pubblica Amministrazione (d.p.c.m. 5.9.1995, d.P.R. 23.12.1997,n. 522), sul protocollo informatico (d.P.R. 20.10.1998, n. 428; d.P.R. 31.10.2000), sulla formazione e conservazione di documenti informatici delle Pubbliche Amministrazioni (deliberazione Aipa 23.11.2000, n. 51), e sulla documentazione amministrativa (d.P.R. 445/00); il d.l. 14.3.2005, n. 35, convertito con modifiche nella legge 14.5.2005, n. 80, noto come “decreto sulla competitivit�”, che anticipa l'uso delle tecnologie informatiche per eseguire comunicazioni di Cancelleria e notificazioni.
Grazie a questo insieme di norme � stato possibile al Direttore Generale per i Sistemi Informativi Automatizzati del Ministero della Giustizia emanare il decreto del 7.12.2006, con cui si � attivato il Pct presso il Tribunale di Milano, di cui si dir� pi� in dettaglio infra.
La macchinosit� dei numerosi passaggi tecnologici, di cui si compone l'instradamento degli atti alle Cancellerie si azzera, per�, nel momento pratico di invio di un atto.
Una volta redatto il proprio scritto difensivo, l'Avvocato non deve fare altro che firmare digitalmente e spedire l'atto con un click. Come avvenuto recentemente (dicembre 2006) con l'invio del primo ricorso per decreto ingiuntivo telematico nel Foro di Milano, il deposito di un atto digitale � di una semplicit� schiacciante.
Non si possono certamente celare le numerose attivit� prodromiche, che fanno capo all'Avvocato: buon livello di dimestichezza nell'uso del computer; acquisto e utilizzo di smart-card e sottoscrizione di un apposito contratto per firma digitale; studio (seppur essenziale) del funzionamento del Pct; abilitazione all'accesso al Pct e comunicazione della propria Cpecpt al Consiglio dell'Ordine.
Come tutte le innovazioni tecnologiche, per�, alla fine “ci si fa l'abitudine”: cos� si dovrebbe accedere al “circus” del Pct.
Occorre precisare a riguardo che le regole tecniche del 2004 contengono varie norme sugli Uffici giudiziari informatizzati e sulla “postazione di lavoro” degli Avvocati. Si tratta (art. 36) dell'insieme delle risorse hardware, software e di rete da loro utilizzate direttamente per la formazione dei documenti informatici, per l'inoltro e la ricezione dei messaggi e per la consultazione del Sistema informatico civile; deve essere dotata di hardware e software necessari alla gestione della firma digitale su smart-card e all'autenticazione nei confronti del punto di accesso, secondo le caratteristiche tecniche della Carta nazionale dei servizi, nonch� di software idoneo a verificare l'assenza di virus informatici per ogni messaggio in arrivo e in partenza.
La realizzazione di un atto assume caratteristiche di estrema semplicit�, come si � avuto modo di vedere in anteprima (in occasione dei numerosi convegni sul tema o semplicemente vedendo il filmato "Il decreto ingiuntivo telematico", tratto dal cortometraggio proiettato in occasione del convegno di Bologna di dicembre 2004, che si pu� visionare sul sito web ufficiale del Pct). Guidati dal Redattore, gli Avvocati sono condotti “per mano” nell'esperienza di redazione di un file Xml senza il minimo sforzo. E' come se si stesse semplicemente scrivendo un atto al proprio computer, con la differenza di poterlo validamente e legalmente depositare in Cancelleria per via telematica.
I benefici, per�, non sono rivolti solo agli Avvocati. Certamente questi ultimi saranno agevolati (oltre che dalla facile redazione degli atti da depositare) anche dalla dilatazione dei tempi di apertura delle Cancellerie (da 4 a 14 ore), dalla riduzione dei tempi per la consegna di atti, dalla pi� facile e immediata consultazione dei fascicoli elettronici e dalla eliminazione degli adempimenti per l'ottenimento delle copie autentiche.
Anche per gli Uffici giudiziari si prospettano numerosi vantaggi, fra cui la semplificazione dei controlli sui dati grazie all'ausilio di strumenti informatici, la riduzione del tempo dedicato dal personale alle attivit� di assistenza per la consultazione e alla produzione di copie, la riqualificazione e razionalizzazione dell'utilizzo del personale, l'accelerazione dei tempi di notifica, il risparmio dei costi di archiviazione degli atti, la razionalizzazione e accelerazione dei tempi di notifica, ecc. (BUFFA).
Come si andr� fra poco a specificare meglio, le regole tecniche per il funzionamento del Pct lo rendono decisamente macchinoso e complesso, ma questa eccezione pu� essere facilmente superata da due constatazioni. La prima riguarda la effettiva attivit� di interazione degli Avvocati al Pct: non � necessariamente un approccio complicato, tranne per le predisposizioni fisiche (hardware e software) e mentali (avvicinamento a una nuova modalit� di dialogo con gli Uffici giudiziari); gli Avvocati sono gi� da tempo informatizzati e pronti per un utilizzo pieno delle apparecchiature, che compongono ormai l'arredamento del proprio studio legale. La seconda constatazione punta a comprendere che non tutte le attivit� giudiziarie verranno soppiantate/affiancate dal Pct: si � acutamente osservato (DI BENEDETTO) che, mentre alcuni atti processuali, infatti, sono del tutto suscettibili di automazione (in quanto che costituiti da dati numerici o, comunque, univoci e immutabili, come i dati contenuti nella copertina del fascicolo e nei registri di Cancelleria), altri atti sono parzialmente automatizzabili (come il verbale di udienza) e, ancora, tanti altri atti richiedono pur sempre l'oralit� e solo successivamente se ne effettua la trasposizione nel mondo macchina (come la prova testimoniale).

3. Le regole tecniche del processo telematico

Il Pct � reso tecnicamente possibile e fattibile solo a seguito di una dettagliata stesura di regole, dette appunto tecnico-operative, sulle quali si basa tutto il sistema ideato fin dal lontano 2001. Come si � gi� detto supra, tali regole sono state introdotte dapprima con il d.m. 14.10.2004 e poi sostituite con il recente d.m. 17.7.2008.
Vi � da ricordare, si ribadisce, che non si sarebbe giunti a queste regole tecniche, senza la presenza di norme fondamentali, le quali hanno sancito la validit� legale di atti realizzati con l'ausilio degli strumenti informatici. Tale impianto normativo � stato reso possibile sono dopo l'entrata in vigore della l. 15.3.1997, n. 59 e del d.P.R. 10.11.1997, n. 513, riguardante il documento informatico sottoscritto con firma digitale, che ha acquistato efficacia probatoria pari a quella della scrittura privata ai sensi dell'art. 2702 c.c., con la conseguenza che la trasmissione dei documenti con strumenti informatici pu� ora considerarsi valida ed efficace agli effetti di legge.
In continua evoluzione e a livelli diversi per i singoli Fori, il Pct, prevede una fase sperimentale con tribunali pilota e una fase successiva che coinvolger� l’intera attivit�. Presso ciascuna sede pilota vigila un’unit� sperimentale collaborata da Avvocati, Magistrati, Cancellieri ed esperti informatici.

3.1. Disciplinare tecnico

I flussi del Pct possono essere classificati per tipologia in (art. 1.2 dell'Allegato A):
• invii documentali (file di dimensione massima di 10 MB – ex art. 41, regole tecniche);
• consultazioni.
Gli invii documentali sono basati sul protocollo Smtp (Simple Mail Transfer Protocol), mentre quelli di consultazione sul protocollo Https (Hyper Text Transfer Protocol Secure).
Gli Avvocati dovranno essere dotati di uno strumento di accesso (smart card o penna usb) contenente:
• il certificato per la firma digitale, rilasciato da un ente certificatore, in modo da garantire che quelle determinate credenziali siano riferite ad una persona fisica la cui identit� � garantita dall'insieme dei processi di identificazione attuati dal certificatore stesso;
• il certificato di autenticazione, per la connessione al Punto di Accesso.
L'Avvocato dovr� essere dotato, inoltre, di un certificato di crittografia necessario per decifrare gli atti criptati; questo dovr� avere lunghezza di chiave di almeno 1024 bit e potr� coincidere con il certificato di autenticazione.
Gli Avvocati, quindi, nel momento di connessione al PdA (che avviene tramite web fornita dal singolo PdA), per il deposito o la consultazione, inseriranno il proprio Pin e presenteranno le proprie credenziali con cui verranno autenticati dal servizio, creando cos� un canale sicuro basato su protocollo Sslv3 (Secure Sockets Layer version 3).
Gli Ug, inoltre, saranno dotati di chiave e certificati di cifratura, per consentire che gli atti depositati vengano cifrati sul client dell'Avvocato, con il certificato pubblico dell'Ug destinatario, e che solo quest'ultimo possa procedere a decifrare e leggere gli atti stessi.
Il progetto � basato sull'adozione dei seguenti standard tecnologici:
• protocollo Soap (Simple Object Access Protocol) per le comunicazioni sincrone;
• Smtp e Mime (Multipurpose Internet Mail Extensions) (o S-Mime, Secure Multipurpose Internet Mail Extensions) per le comunicazioni asincrone;
• Xml per il formato degli atti e Xsl-fo per la loro formattazione.

3.2. La postazione dell'Avvocato

Come si � gi� accennato supra, per poter dialogare con la struttura informatica del Pct, l'Avvocato deve necessariamente dotarsi di determinati hardware e software. La “postazione di lavoro” dell'Avvocato � intesa (art. 36 delle regole tecniche, d'ora in poi r.t.) come l'insieme delle risorse hardware, software e di rete utilizzate direttamente per la formazione dei documenti informatici, per l'inoltro e la ricezione dei messaggi e per la consultazione del Sistema informatico civile; deve essere dotata di hardware e software necessari alla gestione della firma digitale su smart-card e all'autenticazione nei confronti del punto di accesso, secondo le caratteristiche tecniche della Carta nazionale dei servizi, nonch� di software idoneo a verificare l'assenza di virus informatici per ogni messaggio in arrivo e in partenza. L'art. 62, c. 3, delle regole tecniche del 2004 prevedeva che fino all'entrata in vigore delle regole tecniche relative alla Carta nazionale dei servizi, l'autenticazione dei soggetti abilitati esterni poteva avvenire mediante dispositivo di crittografia contenente al suo interno un certificato di autenticazione e la corrispondente chiave privata protetta da Pin; la chiave privata, lunga almeno 1024 bit e generata all'interno del dispositivo crittografico non doveva essere estraibile dal dispositivo stesso. Adesso, le nuove regole tecniche del 2008 prevedono semplicemente allo stesso comma dell'art. 62, che l'autenticazione dei soggetti abilitati esterni avviene secondo le specifiche tecniche della Carta nazionale dei servizi e che possono essere utilizzati i dispositivi crittografici non conformi alla Carta nazionale dei servizi, purch� emessi entro il 31 dicembre 2008.

3.3. La firma digitale

Come si � pi� volte accennato supra, il sistema di sicurezza su cui si basa l’invio di un atto da parte dell’Avvocato � quello della firma digitale. Questa tecnologia rappresenta, infatti, uno dei pi� sofisticati meccanismi per garantire l’autenticit� e l’integrit� dei dati, che vengono trasmessi. Non � soltanto necessario essere certi dell’autore dei documenti prodotti, ma � altrettanto importante garantire che essi non vengano in alcun modo alterati. Solo con la firma digitale � possibile assicurare entrambi questi requisiti ed � per questo motivo che le regole tecniche ne prevedono l’utilizzo (art. 37, r.t.).
Senza scendere troppo nei dettagli tecnici della firma digitale (e nemmeno in quelli normativi, relativi in generale alle firme elettroniche, oggetto di mutevoli interventi legislativi), va necessariamente sottolineato che essa si basa su un sistema di crittografia a chiave pubblica. La crittografia (tecnica con cui si rendono illegibili i dati originali) si pu� basare su un sistema di crittografia simmetrica o asimmetrica (c.d. a chiave pubblica). Solo quest’ultima, a differenza della prima, pu� garantire i pi� elevati margini di sicurezza in merito ai requisiti di autenticit� e integrit� dei dati contenuti.
La crittografia simmetrica si basa su un algoritmo, che modifica i dati in base a una chiave, che permette di risalire ai dati originali semplicemente conoscendo la medesima chiave utilizzata per la cifratura. Scoperta questa chiave, � possibile per chiunque decifrare i dati crittografati con essa.
La crittografia asimmetrica, invece, si basa su due chiavi di cifratura. La prima, denominata privata, � quella con cui il soggetto originario firma il dato. La seconda, denominata pubblica, � quella con cui il soggetto destinatario decodifica il dato inviatogli, verificandone la provenienza e l’integrit�.
Il legame fra la coppia di chiavi e un soggetto � certificata da un terzo soggetto, detto appunto “certificatore”, che attesta la titolarit� della coppia di chiavi in capo a una determinata persona.

3.4. Gestione della posta elettronica certificata per il Pct

Il fulcro del Pct � dato dalla casella di posta elettronica certificata per il processo telematico (Cpecpt). Attorno a essa ruota l'intera struttura comunicativa del Pct. Da essa non si pu� prescindere in alcun modo. Anzi, viene stabilito un principio di esclusivit� soggettivo e oggettivo, secondo il quale, da un lato, a ogni soggetto che interagisce per via telematica con il Sici corrisponde un solo indirizzo elettronico e, dall'altro, ogni indirizzo elettronico corrisponde a una Cpecpt (BUFFA). Ogni Cpecpt � abilitata a ricevere messaggi provenienti unicamente da altri punti di accesso e dal Gc (art. 11, r.t.).
Per quanto concerne le caratteristiche fondamentali della Cpecpt, essa garantisce la ricezione dei messaggi e la loro disponibilit� per trenta giorni, successivamente il messaggio � archiviato e sostituito da un avviso contenente una serie di dati (identificativo univoco del messaggio, mittente, data, ora e minuti di arrivo). Tale avviso, mentre con il decreto del 2004 veniva conservato presso il PdA per un periodo non inferiore a cinque anni, adesso � stabilito che rimanga disponibile per “soli” sei mesi. Ogni invio di posta � corredato da una ricevuta breve di avvenuta consegna al Gc per ogni documento informatico reso disponibile al destinatario.
La Cpecpt viene regolata in base alle norme di cui al d.P.R. 11.2.2005 e alle relative regole tecniche (dunque, non pi� alle norme stabilite dal Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione, Cnipa), mettendo un punto fermo nella normativa cui fare riferimento in tale contorta materia.
E' previsto un registro generale degli indirizzi elettronici (art. 13, r.t.), attivo presso il Gc, all'interno del quale sono presenti tutti gli indirizzi elettronici attivati dai PdA, oltre a ulteriori informazioni correlate (nome, cognome, codice fiscale, ecc.). Tale registro � accessibile ai soggetti abilitati esterni per il tramite dei PdA e a tutti i soggetti abilitati interni. Il PdA, a sua volta, detiene un registro degli indirizzi elettronici, contenente l'elenco di tutti gli indirizzi elettronici emessi, revocati o sospesi dal PdA medesimo (art. 16, r.t.).
Dopo aver raccolto questi dati, i Consigli dell'Ordine degli Avvocati e il Consiglio Nazionale Forense comunicano al Ministero della giustizia e ai PdA una serie di informazioni relative ai difensori; sempre per via telematica (art. 17, r.t.).

3.5. Le attivit� prodromiche di registrazione dell'Avvocato al Sici

In qualit� di soggetto esterno, l'Avvocato deve necessariamente compiere alcune attivit� prodromiche per poter interfacciarsi e accedere alla struttura informatica del Pct.
I difensori devono chiedere (e ottenere) al proprio Consiglio dell'Ordine di appartenenza un certificato, in cui il CdO attesta l'iscrizione all'albo, all'albo speciale, al registro dei praticanti abilitati, oppure la qualifica che legittima all'esercizio della difesa e l'assenza di cause ostative allo svolgimento dell'attivit� difensiva (art. 14, c. 3, r.t.).
Tale certificato deve essere presentato, non prima che siano passati venti giorni dal suo rilascio, al PdA per la registrazione. In sostanza, l'Avvocato deve chiedere di aprire un account presso il PdA, a seguito del quale si ottiene l'accesso al Sici (Sistema informatico civile); insomma, come avviene con l'accesso a qualunque servizio cui si accede in via informatica/telematica. A norma dell'art. 14 delle regole tecniche, la registrazione si ottiene con richiesta scritta, che il punto di accesso conserva per almeno dieci anni. Al momento della registrazione, il PdA verifica l'identit� del richiedente e il relativo codice fiscale. Le informazioni personali dell'Avvocato (nome, cognome, luogo e data di nascita, codice fiscale, residenza, domicilio, certificato digitale per la cifratura, CdO di appartenenza), insieme alla qualit� di difensore delle parti e all'indirizzo elettronico assegnato, sono trasmesse poi dal PdA al Gc e al Consiglio dell'Ordine di appartenenza.

3.6. Le attivit� automatiche di accesso dell'Avvocato al Sici

Una volta registratosi, il difensore pu� usufruire del servizio di accesso al Sici in qualunque momento. Per potervi accedere l'Avvocato deve semplicemente collegarsi via Internet al PdA, il quale non � altro che un access provider qualificato. Una volta effettuato l'accesso al PdA, � questo a instradare le comunicazioni dell'Avvocato al Gc e poi al Gl, in un sistema che, come si � detto, � chiuso; se si volesse usare una metafora per rappresentare questo schema, il PdA � la porta attraverso cui il difensore entra per accedere alla Cancelleria.
L'Avvocato ha bisogno di due ulteriori requisiti (autenticazione e certificazione), i quali vengono elaborati in automatico dal sistema ogni volta che il difensore fa richiesta di log in al PdA. Si ricorda che ciascun soggetto pu� avvalersi di un solo PdA (art. 6, c. 1, r.t.). Per autenticazione si intende la fase di interrogazione dei dati personali dell'utente che accede al PdA; a seguito dell'autenticazione effettuata dal PdA, viene trasmesso al Gc il codice fiscale del soggetto abilitato esterno privato (art. 8, c. 6, r.t.). La certificazione, invece, � la fase immediatamente successiva all'autenticazione e precedente all'accesso al Sici; con essa si intende l'attestazione che il soggetto che si autentica � un Avvocato legalmente iscritto all'albo ed esercente la professione. Il Gc si collega automaticamente al c.d. “punto di certificazione” e verifica tali requisiti. Il punto di certificazione, che gestisce l'albo informatico dei soggetti abilitati, rende note le informazioni sull'iscrizione all'albo e sull'insussistenza di cause ostative all'esercizio dell'attivit� difensiva. La certificazione � svolta dal PdA, qualora questo sia gestito da un Consiglio dell'Ordine degli Avvocati o dal Consiglio Nazionale Forense, oppure dal Gc sulla base di copia dell'albo fornita al Ministero della giustizia dai Consigli dell'Ordine degli Avvocati e dal Consiglio Nazionale Forense (art. 7, c. 1, r.t.).
Si precisa, altres�, che l'accesso al Sici, cos� come � stato appena descritto, � possibile anche a un soggetto esterno “delegato” dall'Avvocato titolare della difesa di una parte. Come avviene nella prassi, infatti, il delegato pu� accedere alle informazioni contenute nei fascicoli dei procedimenti patrocinati dall'Avvocato delegante. Gli unici requisiti necessari prima di tale accesso da parte del delegato sono: comunicazione di copia della delega al responsabile dell'ufficio giudiziario e sottoscrizione con firma digitale della delega medesima, basata sul modello previsto dall'art. 56 delle regole tecniche.

3.7. Invio di un atto da parte dell'Avvocato

La struttura dell’atto
Da un punto di vista prettamente tecnico, il Pct si basa, oltre che su prefissate modalit� comunicative fra le parti (cio� strutture ben organizzate come Pda, Gc e Gl, per non parlare delle tecnologie di autenticazione e di trasmissione dei contenuti che viaggiano nel Pct, come firma digitale, attestazioni temporali, ecc.), anche su un imprescindibile modello di atti. Sarebbe illogico e impraticabile consentire agli Avvocati di inviare un atto di citazione, per esempio, con formattazioni fra le pi� disparate; ciascun atto, per poter essere immesso nel circuito del Pct, deve ottemperare a una struttura prefissata. Non si tratta di un ennesimo obbligo imposto dall’alto per burocratizzare ulteriormente il sistema, bens� di un importante requisito tecnico-informatico per validare correttamente un documento di parte, facendo s� che il sistema lo recepisca effettivamente come un “atto” e non come un mero file contenente testo.
Ci� significa porre degli obblighi tecnici, che costringono il professionista a redigere l’atto secondo alcuni dettami informatici. Questi si risolvono (nella prassi) solamente in alcuni vincoli di formattazione e di inserimento di dati nei campi di volta in volta indicati dal redattore (nome, cognome, codice fiscale, ecc.); il sistema, dunque, guida l’operatore a seguire un certo schema (con dei wizard, per renderlo il pi� user-friendly spossibile), senza andare a intaccare, ovviamente, la parte contenutistica dell’atto, che rimane di imprescindibile titolarit� del suo autore.
Si � stabilito, dunque, di salvare tutti gli atti in un formato specifico, Xml.
Questo � stato scelto per le sue caratteristiche di formato standard, strutturato e testuale, che rende agevole la portabilit� fra i vari applicativi software, che devono gestire i dati. Ci si � voluti affidare al formato Xml anche perch� esso pu� essere “validato” rispetto a un altro documento, che ne definisce e ne impone la struttura dei dati, che il file stesso deve ammettere (sulla base delle specifiche scelte da chi ne organizza la struttura). Questo “altro” documento pu� essere interpretato metaforicamente, come l’archetipo cui il file Xml si deve rifare.
Poich�, come si � gi� detto supra, questi file Xml contengono due differenti elementi: un tracciato record dei dati (come nome e cognome) e la forma/impaginazione del testo (grassetto, corsivo, ecc.), si � reso necessario formulare due Dtd, uno per la formattazione e un altro per il contenuto.
Recita il d.m. 15.12.2005, che ha completato il quadro normativo del Pct (prima che entrasse in vigore il recente d.m. 17.7.2008):

ART. 1.2 VALIDAZIONE
La memorizzazione delle informazioni di formattazione del documento, vista la mancanza di uno standard Xml che preveda contestualmente tag di formattazione e tag per marcare i dati specifici del documento (contenuti), ha reso necessaria la definizione di un DTD “ElementiFormattazione.dtd” per poter validare il documento stesso nella sola parte relativa alla formattazione; per quanto riguarda i contenuti � previsto, invece, un DTD specifico per ogni tipologia di Atto.
Conseguentemente, la validazione di un Atto in formato Xml avviene in due modalit� distinte, a seconda della necessit� di validare gli elementi di formattazione o i dati in esso contenuti.

ART. 1.2.1 Informazioni di formattazione
La validazione prevede:
1. applicazione del foglio di stile “SoloFormattazione.xsl” che elimina tutte le informazioni di contenuto dall’XML;
2. applicazione al risultato precedente del DTD di formattazione.

ART. 1.2.2 Informazioni di contenuto
La validazione prevede:
1. applicazione del foglio di stile “SoloDati.xsl” che elimina tutte le informazioni di formattazione dall’XML;
2. applicazione al risultato precedente del DTD specifico dell’Atto redatto.

Con questo procedimento di validazione, dunque, si pu� facilmente considerare l’atto inviato nel Pct, come atto capace di farvi ingresso (certamente solo dal punto di vista di strutturazione dell’atto – formattazione e sezioni di contenuto – e non dal punto di vista del merito del contenuto).

Redazione atto
La redazione dell’atto, secondo quanto stabilisce l’Allegato A delle regole tecniche, � effettuata con uno strumento integrato in Microsoft Word, che consente la predisposizione dell’atto stesso per la successiva trasformazione in formato Xml. Il software di redazione, che viene fornito dal Ministero della Giustizia ai fini della sperimentazione, � denominato Redattore Atti.
Attraverso gli strumenti applicativi disponibili in Word, l’utente redige l’atto, nelle sue parti obbligatorie e opzionali. Le funzionalit� disponibili in fase di redazione sono facilmente individuabili tramite men�, barra degli strumenti, oppure abbreviazioni da tastiera.
Le funzionalit� native di Word sono utilizzate, dove possibile, nell’ambiente di redazione, mentre quelle non consentite sono disabilitate all’utente.
L’ambiente di editing, in sostanza, � lo stesso di un normale documento Word. L’atto pu� essere redatto, per�, solo dopo aver inserito i dati obbligatori nel modello di atto scelto; a tal fine, � presente un wizard che aiuta l’utente all’inserimento dei dati stessi.
Secondo quanto stabiliscono le regole tecniche (par. 2.2, All. A), il Sistema, avendo a disposizione un modello Dtd e un documento di default per l’atto che l’utente ha deciso di redigere, presenter� nell’ambiente di redazione un documento con:
• una intestazione contenente tutti i dati definiti come obbligatori nel modello stesso;
• una serie di sezioni (il cui ordine � definito nel modello, ma pu� essere modificato in fase di data-entry iniziale) riempibili opzionalmente a cura dell’utente Avvocato;
• una formula testuale pre-determinata per ogni sezione, che potr� essere modificata e/o cancellata dall’utente solo sull’atto stesso, senza lasciare parti di testo inconsistenti o righe vuote se non espressamente inserite.
Il documento Word � organizzato, dunque, come un insieme gerarchico di Sezioni e Campi, secondo una struttura ad albero: l’intero documento costituisce il campo radice (root, comune a tutti gli atti), che pu� contenere testo e/o campi figli, e cos� via, ricorsivamente, esattamente come avviene per i documenti Xml. Ogni parte del documento, pertanto, appartiene a un campo e ogni campo ne pu� contenere altri. I campi del documento corrispondono biunivocamente ai nodi del formato Xml.
Il Sistema, inoltre, permette all’utente Avvocato di inserire all’interno di ciascuna sezione uno o pi� campi strutturati (suggeriti dal sistema stesso), e di norma opzionali, la cui compilazione, nel caso di dati complessi, � guidata tramite una finestra di inserimento, che controlla l’obbligatoriet� o l’opzionalit� dei dati stessi contenuti nel campo.
Durante la fase di redazione vera e propria, l’applicativo esercita un costante controllo sull’attivit� dell’utente al fine di sincronizzare il contesto alla posizione corrente di redazione nel documento: in ogni istante lo Strumento di Redazione abilita esclusivamente le funzioni valide nel nodo corrente. Esso, inoltre, impedisce modifiche alla struttura, al fine di garantire la creazione di file Xml validi rispetto ai requisiti definiti per il singolo atto con l’ausilio dei Dtd.
L’atto in formato Xml, conforme ai Dtd previsti dall’Amministrazione, � ottenuto a partire dal formato del programma Microsoft Word mediante l’esecuzione di procedure specifiche e automatiche. Il formato dell’atto Xml include, oltre alle marcature “semantiche”, ove previsto, anche le informazioni di formattazione del testo.
La logica progettuale sar�, in ogni caso, di tipo application to application, ossia mira alla realizzazione di un’integrazione fra applicazioni in modo tale da consentire loro di interagire e scambiarsi dati in modo autonomo.

Firma atto
L’atto redatto sulla postazione client deve essere firmato e cifrato per l’Ug di destinazione.
La modalit� di apposizione della firma in questo contesto, denominata “firme indipendenti” (meccanismo “aggiungi una firma”), prevede che uno o pi� soggetti firmino digitalmente lo stesso documento. L’ordine di apposizione delle firme degli N firmatari non � significativo e il file generato si presenta con un’unica estensione p7m (estensione relativa ai file firmati digitalmente). La struttura, quindi, � di tipo Pkcs#7, in cui sono contenute le N firme, che si riferiscono, quindi, al medesimo documento. Non � possibile utilizzare tale meccanismo per stabilire l’ordine in cui le firme stesse sono state apposte: un'alterazione dell’ordinamento delle firme non pregiudica la validit� della busta crittografica Pkcs#7.
Tale meccanismo � valido sia per l’apposizione di una firma singola sia per l’apposizione di firme multiple.
Tali oggetti, creati sulla postazione dell’Avvocato, vengono aggregati, ai fini del deposito in un’opportuna struttura dati denominata “busta Mime” (atto.msg). Questo file raggruppa: l’indice dei file contenente i riferimenti ai documenti atto e allegati (IndiceBusta.xml); l’atto firmato (corpoatto.xml.p7m); e gli eventuali allegati (allegato.pdf.p7m).
La busta, cos� composta, � successivamente cifrata per l’Ug di destinazione, in modo che soltanto questo ufficio possa decifrarlo e, quindi, leggere il contenuto della busta.

La busta
La busta Mime appena descritta viene prima cifrata in un unico file e, successivamente, aggregata alle informazioni per l’inoltro dei dati.
A seguito della cifratura, il file che viene generato (atto.enc) conterr� non solo il file atto.msg, ma anche la chiave di sessione (crittografia simmetrica) con cui � stato cifrato l’oggetto Mime e un riferimento al certificato digitale del destinatario contenente la chiave pubblica dell’ufficio destinatario con cui � stata cifrata la chiave di sessione.
L’algoritmo utilizzato per l’operazione di cifratura simmetrica del file � il 3Des e le chiavi simmetriche di sessione vengono cifrate utilizzando la chiave pubblica contenuta nel certificato del destinatario con il quale si intende corrispondere.
Tale busta sar� successivamente depositata presso l’Ug per il tramite del PdA e del Gc.
Per essere pronta all’invio all’Ug specificato, il file atto.enc deve essere accompagnato da un altro file (InfoInoltro.xml), il quale contiene le informazioni di servizio per il Gc. Tali informazioni consentono l’indirizzamento (routing) del messaggio e la verifica dei dati di certificazione.
La busta, cos� strutturata (atto.enc e InfoInoltro.xml), pu� essere inviata all’Ug specificato.

Deposito atto
Dopo aver predisposto l’atto e aver generato la busta Mime, � possibile inoltrare l’atto (con tutte le sue “appendici” informatiche) all’Ug destinatario.
L’utente Avvocato si autentica al sistema e accede alla propria home page. Al suo interno si trova il men� delle operazioni, che pu� svolgere:
• trasmetti busta;
• consultazione fascicoli;
• ricerca fascicoli.
Il PdA, per completezza di informazione, gli consente in generale di:
• depositare atti presso un Ufficio Giudiziario e di ricevere i relativi messaggi di risposta da parte del Sic (Sistema Informatico Civile);
• ricevere nella propria Cpecpt un biglietto di Cancelleria generato da un Ufficio Giudiziario, emettendo le ricevute previste;
• accedere, tramite PolisWeb, alle informazioni tenute dagli Uffici Giudiziari in termini di consultazione dei dati relativi ai fascicoli di competenza e visualizzazione degli atti depositati.

La trasmissione della busta � un’operazione semplicissima. Dopo aver fatto click sul bottone di deposito atto, il sistema apre un form Html (Hyper Text Mark-Up Language), in cui l’utente � inviato a sfogliare i file del proprio computer e individuare la busta da caricare (upload). Il canale di trasmissione � Http, ma la protezione � garantita dallo standard di sicurezza Ssl.
Il PdA, che riceve la busta, esegue alcune operazioni in automatico, per verificare la validit� e la correttezza dell’atto. Tutte le formalit� richieste in fase di realizzazione dell’atto, dunque, acquisiscono adesso un “senso”, poich� � solo grazie a quei formalismi, che gli uffici possono verificare in automatico l’esattezza di quell’atto e, soprattutto, che quello sia proprio un atto giudiziario.
Il PdA riceve la busta Mime, individua ed estrae il file InfoInoltro.xml, verifica la correttezza della destinazione, inserisce alcuni tag in questo file, lo salva nella busta Mime, conserva traccia di questo passaggio e inoltra la nuova busta al Gc. Nella fase di passaggio al PdA, vengono attivati alcuni strumenti automatici di analisi. In particolare, essi sono due: “AnalizzatoreBustaMime” (verifica delle formalit� del file) e “AnalizzatoreDatiInoltro” (verifica dei dati contenuti nel file Xml).
Queste stesse verifiche vengono svolte dal Gc, una volta ricevuta la busta dal PdA. Il Gc, infine, inoltrer� la busta all’Ug indicato dall’Avvocato in fase di redazione dell’atto.
Schematizzando, nella trasmissione collaborano:
• il PdA, che provvede all'inoltro materiale dell'atto informatico e alla ricezione e archiviazione del contenuto dei messaggi di risposta e alla contestuale emissione automatica di un messaggio di Delivery Status Notification (Dsn);
• il Gc, che provvede al deposito dell'atto presso l'Ug indicato e, contestualmente, alla trasmissione del messaggio di attestazione temporale dell'evento di deposito; la data avr� valore legale per la verifica dei termini di scadenza per la presentazione dell'atto, salvo verifica di buon fine dell'atto medesimo presso l'Ug;
• l'Ug, che provvede alla acquisizione e pre-elaborazione dell'atto, attivando le procedure di verifica e controllo sui contenuti pervenuti, al fine dell'aggiornamento del fascicolo informatico e, in base alle informazioni presenti nell'atto depositato, del registro di Cancelleria (Sicc, Sistema Informatico del Contenzioso Civile); l'Ug prepara e invia una comunicazione di esito atto da far pervenire, tramite il Gestore Centrale, alla casella di posta certificata dell'Avvocato mittente; a questo punto il deposito effettuato � visibile tramite i servizi di consultazione di Polis Web.

Sintetizzando, ecco come operer� l’Avvocato.
L’Avvocato tramite la sua postazione potr�:
• redigere un atto: scegliendo il modello di atto da predisporre e imputando i dati identificativi obbligatori; al termine della redazione, lo strumento consente la trasformazione in formato Xml secondo i Dtd previsti per l'atto in questione;
• imbustarlo e firmarlo: al termine della redazione lo strumento provvede all'imbustamento dell'atto insieme agli allegati individuati (i formati dei file consentiti sono: pdf, rtf, txt, jpg, gif, tiff, xml, privi di elementi attivi come, ad esempio, macro o campi variabili) e richiede l'apposizione della firma elettronica;
• criptarlo per l'Ug di destinazione; l'algoritmo utilizzato per l'operazione di cifratura simmetrica del file � il 3Des e le chiavi simmetriche di sessione vengono cifrate utilizzando la chiave pubblica contenuta nel certificato dell'Ug destinatario.

La struttura degli atti
Sono previsti i seguenti modelli di documenti informatici prodotti dai difensori (art. 56, r.t.):
• Atto di Citazione;
• Nota di Iscrizione a Ruolo;
• Atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo;
• Ricorso per ingiunzione art. 633 Cpc;
• Ricorso per ingiunzione artt. 633 e 642 Cpc;
• Ricorso per consegna di cose fungibili;
• Ricorso per sequestro giudiziario ante causam;
• Ricorso per sequestro conservativo ante causam;
• Reclamo avverso provvedimento cautelare;
• Ricorso per separazione;
• Ricorso per divorzio;
• Comparsa di costituzione e risposta;
• Comparsa di costituzione con domanda riconvenzionale;
• Comparsa di costituzione con chiamata di terzo;
• Memoria generica;
• Comparsa ex art. 180 Cpc;
• Memoria ex art. 183 Cpc;
• Replica ex art. 183 Cpc;
• Memoria ex art. 184 Cpc;
• Replica ex art. 184 Cpc;
• Comparsa conclusionale ex art. 190 Cpc;
• Memoria conclusionale di replica ex art. 190 Cpc.
In futuro saranno pubblicati con apposito decreto i Dtd di tutti gli atti, che sar� possibile depositare.
Il modello proposto per ciascun atto tiene conto della normativa di riferimento e su di esso � stata studiata una suddivisione strutturale basata sull'analisi dei principali formulari in commercio ulteriormente arricchiti, per i profili informativi in esame, dal lavoro svolto in sede di analisi con i rappresentanti dei maggiori Consigli dell’Ordine italiani.
Si � proceduto, inoltre, all'individuazione di un numero minimo di campi e di sezioni obbligatorie da valorizzare in fase di compilazione dell'atto. � importante sottolineare che la linea guida, seguita in fase di analisi nella definizione di tali campi, � stata quella di optare comunque per il carattere opzionale di ogni altro campo e sezione, liberamente componibile dall'Avvocato nella successione argomentativa dallo stesso ritenuta pi� idonea, qualora la valorizzazione del campo in oggetto non derivi da vincoli imposti dalla logica stati-eventi del Sici, cio� non sia necessaria per l'inserimento dell'evento.
Ai sensi del d.P.R. 13.2.2001, n. 123, tutti gli atti e i provvedimenti del processo possono essere compiuti come documenti informatici sottoscritti con firma digitale.
Per quanto concerne la procura alle liti, � previsto che, se la procura � conferita su supporto cartaceo, il difensore, che si costituisce per via telematica, trasmette la copia informatica della procura medesima, sottoscritta con firma digitale.

3.8. Attivit� del PdA

Le norme che riguardano il PdA sono quelle di cui agli artt. 6 e in quelli contenuti nel Capo IV del d.m. 17.7.2008.
Il PdA pu� essere attivato da un soggetto pubblico o da uno privato. Nel primo caso sono categoricamente: i CdO (ciascuno limitatamente ai propri iscritti), il Consiglio Nazionale Forense (limitatamente ai propri iscritti e agli iscritti dei CdO che gliene fanno delega), il Consiglio Nazionale del Notariato (limitatamente ai propri iscritti), l'Avvocatura dello Stato, le amministrazioni statali o equiparate e gli enti pubblici (limitatamente ai propri iscritti e dipendenti), il Ministero della giustizia per i soggetti abilitati interni e, in via residuale, al Ministero stesso ove sussistano oggettive difficolt� per l'attivazione del servizio da parte dei soggetti privati, al solo fine di garantire l'accesso agli esperti e ausiliari del giudice. I soggetti privati che hanno intenzione di attivare e gestire un PdA devono avere non solo forma di societ� per azioni, ma anche capitale sociale e requisiti di onorabilit� di cui al d.lgs. 1.9.1993, n. 385, art. 25, c. 1 (Testo Unico Bancario).
Per poter richiedere la costituzione di un PdA, il soggetto (pubblico o privato) inoltra alla Dgsia (Direzione Generale per i Sistemi Informativi Automatizzati) una domanda di iscrizione nell'elenco pubblico dei PdA, in cui si attesta il possesso dei requisiti previsti all'art. 6, la presenza di affidabilit� organizzativa e tecnica necessaria per svolgere tale servizio e la propria predisposizione a ottemperare a tutti i requisiti tecnico-organizzativi richiesti dalle regole tecniche. Sar� il Ministero della giustizia a decidere sulla domanda, con provvedimento motivato, dopo aver effettuato le apposite verifiche. Il PdA, poi, entrer� a far parte dell'elenco pubblico dei punti di accesso, attivo presso il Ministero della giustizia. L'iscrizione in questo elenco, per�, non impedisce che il Ministero stesso (di propria iniziativa o su segnalazione) possa verificare successivamente l'adempimento degli obblighi assunti da parte del gestore del PdA. In caso di violazione dei livelli di sicurezza e di servizio, il Ministero pu� ordinare la sospensione dei servizi fino a che non vengano ripristinati (art. 6, c. 3, r.t.).
Il PdA, rappresentando il primo punto di contatto con il mondo del Pct, deve operare una serie di controlli che vanno dall'autenticazione e dalla certificazione del difensore, al mantenimento on line dei documenti inviati fin quando non riceve un avviso di consegna dal Gc, alla verifica anti-virus per ogni messaggio in arrivo e in partenza, alla conservazione, per un periodo di cinque anni, di tutti i messaggi inviati e ricevuti (art. 29, r.t.).
I requisiti tecnici del PdA contemplano un collegamento sicuro con il Gc, che consente la reciproca autenticazione e riservatezza. Il Pda garantisce un livello di disponibilit� del servizio pari al 99,5%, su base quadrimestrale, dalle ore otto alle ore ventidue, nei giorni feriali, dal luned� al venerd�, e dalle ore otto alle ore tredici del sabato e dei giorni ventiquattro e trentuno dicembre. Il PdA deve realizzare un manuale operativo (previsto dall'art. 33 delle regole tecniche) e un piano per la sicurezza (art. 34, r.t.). Nel manuale, disponibile on line, sono definite le procedure per la fornitura dei servizi, oltre ai dati identificativi del PdA stesso e del relativo gestore, ecc. Il d.m. 17.7.2008 ha inserito in questo manuale anche l'obbligo di prevedere le procedure di gestione delle anomalie relative ai flussi di interfaccia con il Gc [art. 33, c. 3, lett. l)].
A norma dell'art. 34, il PdA individua e iscrive, nel giornale di controllo, il responsabile per la sicurezza (individuato nel responsabile del trattamento dati, ove previsto), il quale definisce il piano per la sicurezza. In questo piano sono elencati tutti gli elementi logistici e strutturali dell'organizzazione, oltre alla definizione e ripartizione delle responsabilit�. Altro elemento di grande importanza per il funzionamento sicuro del PdA � il giornale di controllo, nel cui interno sono presenti le registrazioni (munite di data, ora e minuti) effettuate automaticamente di ogni operazione del PdA. Questo giornale � tenuto (art. 35, r.t.) in modo da garantire l'autenticit� delle annotazioni e da consentire la ricostruzione accurata di tutti gli eventi rilevanti per la sicurezza. Le registrazioni sono conservate per un periodo di cinque anni.

3.9. Attivit� del Gc e del Gl

I rapporti fra PdA, Gc e Gl sono fra di loro interconnessi alla stregua di numerose maglie di una catena, che porta, idealmente, l'atto (o la consultazione dello stesso) dall'Avvocato alla Cancelleria di riferimento. Al passaggio di ognuno di questi tre elementi, il flusso documentale (o informativo) genera un avviso di presa in carico, che Pda, Gc e Gl si scambiano fra loro, per attestare l'avvenuto passaggio da uno all'altro; con lo scopo di far giungere al difensore mittente un esito di avvenuto deposito dell'atto.
Il Gestore centrale, presente presso il Ministero della giustizia, � il punto unico di interazione, a livello nazionale, fra il Sici e i soggetti abilitati esterni (art. 3, r.t.). Esso riceve i messaggi dai PdA e fa da tramite per il Gestore locale, effettuando i controlli formali, comprese le verifiche anti-virus, e instradando le richieste provenienti dall'esterno al corretto Gl. Il Gc svolge anche un servizio di attestazione temporale sui messaggi ricevuti in ingresso e restituisce al mittente un messaggio di presa in carico, archiviando sia i messaggi ricevuti sia quelli in ingresso, comprese le relative marcature temporali. Se non viene svolta dal PdA, la attivit� di certificazione viene svolta dal Gc, che, in caso di esito negativo del controllo, trasmette all'Ufficio giudiziario o all'Unep (Ufficio Notifiche e Protesti) un messaggio contenente l'esito del controllo. Il Gc, se riceve un messaggio privo dei dati necessari all'instradamento verso l'ufficio giudiziario o l'Unep, genera e invia automaticamente al mittente un messaggio di errore, contenente l'avviso del rifiuto del messaggio e l'indicazione degli elementi mancanti. Il Gc, infine, gestisce il registro generale degli indirizzi elettronici. Al Gc si applicano le regole di sicurezza stabilite per il Sici e per il Sistema Pubblico di Connettivit� (art. 26, c. 1, r.t.).
In sintesi, di seguito vengono elencate le funzionalit� pi� rilevanti del Gc.
?Il Gc provvede a indirizzare le richieste inoltrate dai PdA, e originate dagli Avvocati, verso gli Ug destinatari e, viceversa, a smistare ai relativi PdA le risposte o le comunicazioni provenienti dagli Ug.
?Il Gc certifica, quindi, la ricezione di una richiesta di deposito di un atto fornendo un messaggio di risposta all’indirizzato del Cpecpt dell'Avvocato.
?Il Gc esegue, inoltre, in fase di deposito di un atto, la certificazione sostitutiva del difensore, nei casi in cui il PdA mittente non sia tenuto, o non sia stato delegato, alla gestione dell'albo dell'Ordine professionale di appartenenza dell'Avvocato mittente. A tal fine � previsto che ciascun Consiglio dell'Ordine inoltri al Gc l'elenco aggiornato dei propri iscritti all'albo.
Il Gestore locale fa parte del sistema informatico dell'ufficio giudiziario e dell'Unep, come definito nel d.m. 24.5.2001. I singoli Gl sono attivi presso le sale server dove sono gestiti i sistemi informativi degli Uffici giudiziari e dell'Unep (art. 4, r.t.). Nel percorso informativo o di deposito partito dall'Avvocato, dopo il Gc entra in azione il Gl, che, successivamente, riceve i documenti informatici in arrivo all'ufficio giudiziario, generando un messaggio di esito di avvenuta registrazione, oppure fornisce il servizio di consultazione. Quando riceve i documenti, il Gl verifica ogni singolo atto dal punto di vista dell'autenticit� e dell'integrit�, oltre che con filtro anti-virus, e decifra i messaggi crittografati; quando li fa partire, invece, cifra tutti i messaggi in uscita.
In sintesi, con il Gl sono realizzati i sottosistemi per:
?la gestione delle fasi di controllo e accettazione dell'atto di parte;
?l'invio di eventuali eccezioni al mittente;
?la gestione dei diritti di visibilit� sui dati;
?l'invio dei biglietti di Cancelleria.
Per il Gl e per il fascicolo informatico si applicano le norme sulla sicurezza previste dal d.m. 24.5.2001 (art. 26, c. 2, r.t.).

L'operatore di Cancelleria e il Magistrato avranno accesso al Pct attraverso l'applicativo Sicc, che permette l'accesso al fascicolo informatico non pi� solo come storico degli eventi, ma anche nel merito del contenuto degli atti di parte.
Il Cancelliere potr� intervenire, in particolare, per gestire le eccezioni in fase di ricezione e accettare gli atti di parte.

3.10. Trasmissione di documenti informatici fra il Sici ed entit� esterne

Il d.m. 17.7.2008 non opera alcuna modifica in merito alla firma digitale, cos� come richiesta dal precedente decreto del 2004. Resta elemento imprescindibile, dunque, che in ogni comunicazione riguardante il Pct sia necessario l'obbligo dell'utilizzo della firma digitale. Le regole tecniche (art. 37) prevedono che nella trasmissione di documenti informatici nell'ambito del processo civile trovano applicazione tutte le prescrizioni contenute nel d.P.R. 28.12.2000, n. 445, e nel d.lgs. 23.1.2002, n. 10, e successive modificazioni, e i documenti informatici prodotti nel processo civile sono sottoscritti con firma digitale (nei casi previsti dall'art. 4, c. 3, d.P.R. 13.2.2001, n. 123). Anche se queste norme sono confluite nel Codice dell'amministrazione digitale (d.lgs. 7.3.2005, n. 82), nel recente decreto pubblicato ad agosto 2008 non vi � alcuna traccia di questo nuovo Codice. Resta invariato, dunque, che secondo le regole tecniche occorre codificare il file da inviare con la firma digitale di chi invia (chiave privata del mittente, dunque, conosciuta soltanto dal soggetto esterno) e del destinatario dell'atto (chiave pubblica del Gl cui � destinato il messaggio) (art. 42, r.t.).
Questo meccanismo di crittografia funziona anche nel caso di richiesta di trasmissione o di consultazione, totale o parziale, di un fascicolo; in questo caso il Gl utilizza un meccanismo di crittografia basato sulla chiave pubblica di cifratura del soggetto abilitato esterno di destinazione (art. 43, r.t.). Nel caso di richiesta di copia conforme del fascicolo, totale o parziale, il Cancelliere ne attesta la conformit� all'originale, sottoscrivendola con la propria firma digitale.
Anche la sentenza in originale, redatta in formato elettronico dal giudice estensore, viene firmata digitalmente dall'estensore medesimo, previa verifica della conformit� dell'originale alla minuta. In caso di giudice collegiale, l'originale della sentenza � sottoscritto con firma digitale anche dal Presidente e, a tal fine, la sentenza � trasmessa, in formato elettronico, dal Giudice estensore o dal Cancelliere. Questi attesta il deposito della sentenza apponendo la data e sottoscrivendola con la propria firma digitale (art. 44, r.t.).
Solo continuando a basarsi sulla massima espressione di sicurezza delle firme elettroniche presenti sul mercato, cio� la firma digitale, si pu� garantire la sicurezza della trasmissione e del deposito di atti presso l'Ufficio giudiziario.
Un delicato aspetto riguarda il momento temporale di avvenuta ricezione di un documento informatico. Secondo l'art. 38 delle regole tecniche, il documento informatico inviato da un soggetto abilitato esterno si intende ricevuto dal Sici nel momento in cui il Gc lo accetta e associa l'attestazione temporale. Non � stato previsto l'utilizzo della firma digitale per il semplice “depositato” dell'atto; si sarebbe solamente appesantito il sistema. Si � previsto, infatti, uno strumento pi� snello e meno gravoso; dunque, il corrispondente informatico del depositato � il log in del sistema informatico, che consente all'impiegato di accedere al sistema informativo e di aggiungere atti al fascicolo informatico della causa interessata (BRESCIA).
Viceversa, il documento informatico inviato da un soggetto abilitato interno si intende ricevuto dal soggetto abilitato esterno nel momento in cui il Gc riceve la ricevuta di avvenuta consegna relativa al documento e associa l'attestazione temporale.

3.11. Notificazioni telematiche di atti

Le regole tecniche (art. 45) prevedono che la comunicazione per via telematica di documenti informatici dall'ufficio giudiziario a un soggetto abilitato esterno avviene mediante inoltro del documento dal Gl al Gc, che lo invia alla Cpecpt del destinatario.
Fra difensori, la notificazione telematica di documenti informatici avviene mediante inoltro del documento dal PdA del mittente alla Cpecpt del destinatario. Il PdA trasmette il messaggio con il documento da notificare al Gc, che, a sua volta, inoltra il messaggio ricevuto al PdA di destinazione.
Nelle notifiche fra difensori, il Gc, ricevuto dal mittente il messaggio da notificare, associa automaticamente a esso una prima attestazione temporale, che viene spedita alla Cpecpt del mittente e, unitamente al messaggio, alla Cpecpt del destinatario. La Cpecpt del destinatario, ricevuto il messaggio, invia al Gc la ricevuta breve di avvenuta consegna; il Gc associa a quest'ultima una seconda attestazione temporale, che viene spedita alla Cpecpt del destinatario e, unitamente alla ricevuta consegna breve, alla Cpecpt del mittente (art. 45, c. 8, r.t.).
Le richieste dei difensori, negli altri casi, sono inoltrate all'Unep per il tramite del PdA del mittente e del Gc, nel rispetto dei requisiti dei documenti informatici provenienti dall'esterno. La notificazione di documenti informatici da parte dell'Unep rispetta i requisiti richiesti per la comunicazione dagli Ug verso soggetti abilitati esterni.
Una volta eseguita la notifica, l'Unep trasmette per via telematica, a chi ha richiesto il servizio, il documento informatico con la relata di notifica: essa � costituita dalla ricevuta elettronica, sottoscritta dall'ufficiale giudiziario con firma digitale.
Pu� accadere che l'atto non possa essere notificato in maniera telematica al destinatario, per un qualsiasi motivo (mancanza di strumenti informatici del destinatario, casella postale elettronica gi� piena, ecc.). In questi casi, l'ufficiale giudiziario trae dall'atto ricevuto come documento informatico la copia su supporto cartaceo, ne attesta la conformit� all'originale e provvede a notificare la copia unitamente al duplicato del documento informatico, nei modi di cui agli artt. 138 e ss. Cpc. Eseguita la notificazione, l'ufficiale giudiziario restituisce per via telematica l'atto notificato, munito della relazione della notificazione attestata dalla propria firma digitale.
Pi� in generale, il servizio di posta elettronica certificata restituisce al mittente una ricevuta di avvenuta consegna c.d. “breve” per ogni documento informatico reso disponibile al destinatario, alla quale � associata l'attestazione temporale del Gc.
Quando � considerata eseguita la notifica per via telematica? L'art. 8 del d.P.R. 13.2.2001, n. 123, stabilisce che la comunicazione e la notificazione si ha per eseguita nel momento in cui il gestore del sistema di trasporto delle informazioni rende accessibile l'atto al destinatario; dunque, prevale il principio della conoscibilit� a quello della conoscenza. Ai fini del perfezionamento della comunicazione e notifica, quindi, non si richiede che il destinatario veda effettivamente il messaggio, ma che il gestore abbia messo a disposizione della sua casella di posta il messaggio stesso (BRIGANTI).

3.12. Comunicazioni di Cancelleria

La funzione di invio di un biglietto di Cancelleria prevede un flusso di trasmissione di una comunicazione, prodotta dal Cancelliere, alle Cpecpt di uno o pi� Avvocati, e di un flusso di risposta, di direzione opposta, innescato dalla emissione delle singole ricevute di presa in carico delle comunicazioni da parte dei PdA gestori delle Cpecpt interessate. L’emissione del biglietto di Cancelleria non � vincolata allo scarico di alcun evento in particolare e il suo contenuto pu� essere esplicitamente scritto dal Cancelliere; per questo motivo essa viene definita nel Sicc come tipologia di comunicazione generica.

Nella sua interezza il flusso nasce e si completa presso l'Ug. A tale flusso collabora:
• il Gc, che provvede all'inoltro delle comunicazioni ai destinatari indicati dall'Ug (fase di invio), ed effettua l'attestazione temporale di ogni evento di ricezione di una ricevuta di presa in carico da parte dei PdA, per restituirla all'Ug mittente (fase di risposta);
• il PdA, che genera una ricevuta di presa in carico per ogni messaggio ricevuto, contestualmente al deposito dello stesso nella Cpecpt dell'Avvocato indicato.
Ai fini della valutazione di eventuali termini legali per la consegna della comunicazione, far� fede la data apposta dal Gc in fase di attestazione temporale sulla ricevuta di presa in carico prodotta dal PdA.
La creazione delle comunicazioni a opera del Cancelliere segue, in questa fase, le stesse modalit� attualmente previste dal Sicc. Tali comunicazioni, e in particolare il loro contenuto, quindi, sono costruite in maniera automatica dal sistema.
Anche il biglietto di Cancelleria, come gli atti di parte, � strutturato secondo il formato Xml. La strutturazione data in questa prima fase, tuttavia, � molto semplice e si limita di fatto a identificare l'oggetto della comunicazione, il contenuto della stessa e il riferimento al fascicolo di cui fa parte.
Dal punto di vista tecnico il sistema del biglietto di Cancelleria identifica ogni comunicazione con un identificatore univoco che permetter� di legare la comunicazione stessa alla ricevuta di deposito restituita dal Gc. Il fascicolo informatico, infatti, tiene traccia di ogni comunicazione inviata e della relativa ricevuta di consegna.
In particolare, a ogni invio di un biglietto di Cancelleria si generano due ulteriori ricevute:
• la ricevuta di accettazione, emessa dal server di dominio del sistema di Posta Certificata del Gc, depositata nella casella di Posta Certificata dell’Ug mittente, presso il Gc;
• la ricevuta di presa in carico, emessa dal server di dominio del sistema di Posta Certificata del Pda, destinata al corrispondente server mittente del Gc.
I messaggi di Posta Certificata relativi alla funzione di invio di un biglietto di Cancelleria vengono spediti alle Cpecpt degli Avvocati agli indirizzi @processotelematico. e ricevuti sulle Cpecpt degli Ug presso il Gc agli indirizzi @processotelematico.giustiziacert.it.

3.13. Pagamenti

Un sistema come quello del Pct doveva necessariamente prevedere uno strumento di pagamento dei diritti per via telematica. Secondo l'art. 46 delle regole tecniche, infatti, i pagamenti per via telematica, relativi agli atti giudiziari (e anche ai diritti di notifica, cfr. art. 49, r.t.), si effettuano mediante il modello definito dal Ministero dell'economia e delle finanze. Le regole tecniche stabiliscono, altres�, che gli estremi del pagamento sono allegati alla nota di iscrizione a ruolo ad altra istanza inviata all'Ufficio giudiziario. Il pagamento pu� avvenire anche nelle forme di cui all'art. 1 del d.P.R. 1.3.2001, n. 126, dunque, con sistemi anche non telematici; ma, se il pagamento � effettuato in questi ultimi termini, l'originale cartaceo dell'attestazione di pagamento deve, in ogni caso, essere presentato per la prima udienza.

3.14. Gli atti informatici del Pct

La produzione documentale nel Pct non � solo in formato digitale. Gi� il regolamento del 2001 prevedeva che la produzione degli atti e documenti in corso di causa potesse avvenire sia telematicamente sia con supporto informatico depositato in Cancelleria. Si prevedeva, in particolare, che gli atti e i documenti probatori offerti in comunicazione dalle parti dopo la costituzione in giudizio potessero essere prodotti, oltre che via telematica, anche mediante deposito in Cancelleria del supporto informatico che li contenesse. Le specifiche tecniche da ottemperare per la produzione di tali supporti informatici sono state definite, appunto, dalle regole tecnico-operative. Secondo l'art. 53 delle regole tecniche, infatti, i documenti informatici allegati devono essere privi di elementi attivi, fra cui macro e campi variabili (come i file .doc, di Microsoft Word),e possono avere i seguenti formati: .pdf, .rtf, .txt, .jpg, .gif, .tiff, .xml; � consentito l'utilizzo dei formati compressi .zip, .rar e .arj, purch� contenenti file nei formati sopra descritti.
I documenti probatori e gli allegati depositati in formato non elettronico sono identificati e descritti in un'apposita sezione del documento informatico e comprendono i seguenti dati: numero di ruolo della causa, progressivo dell'allegato e indicazione della prima udienza successiva al deposito (art. 54, r.t.).

3.15. La consultazione via Web con PolisWeb

PolisWeb � il sottosistema tramite il quale, via Web, � possibile consultare le informazioni contenute nei registri dei procedimenti e nei documenti di un procedimento, in ambiente repository documentale.
E’ possibile accedervi sia tramite Intranet (postazioni multimediali predisposte nell'Ug) sia Internet (tramite il PdA), effettuando una delle seguenti attivit�:
? consultazione degli "eventi agenda", ossia delle informazioni relative agli eventi storici dei fascicoli per i quali l'utente ha accesso; � possibile richiedere informazioni relative al periodo intercorso dall'ultima connessione o a un intervallo di tempo indicato, evitando di scorrere tutti i propri fascicoli; per ogni fascicolo trovato � riportato il numero e l'anno di ruolo, le parti principali; e per ogni evento � riportata la data dell'evento, la descrizione dell'evento stesso e il riferimento all'eventuale documento (atto primario) relativo all'evento;
? ricerche sui dati di registro per i fascicoli personali, ovvero dove l'Avvocato � costituito: combinando i vari criteri di ricerca disponibili (numero e anno di ruolo, nome parte, giudice, data di udienza, data di iscrizione, data termine) e scegliendo il criterio di ordinamento, il sistema restituisce l'elenco dei fascicoli trovati, visualizzando per ciascuno il numero di ruolo, le parti principali, la data della prossima udienza e il giudice;
? individuato un fascicolo � possibile consultare le informazioni di dettaglio del fascicolo, visualizzare l'elenco dei documenti contenuti nel fascicolo informatico, consultare l'elenco degli eventi del fascicolo (storico);
? individuato un documento nel fascicolo informatico, � possibile visualizzarlo direttamente (in formato Html) o richiedere l'invio dell'atto e/o degli allegati per posta elettronica;
? consultazione "Archivio Fascicoli", prevista per l'Avvocato che deve ancora costituirsi in giudizio come difensore del convenuto; tale Avvocato dovr� necessariamente inserire il nome dell'Attore, il nome del convenuto e la data di comparizione contenuta nell'atto di citazione.
Presso il Centro di gestione del Ministero della giustizia di Napoli sono installati:
• il Gestore Centrale;
• il Punto di Accesso del Ministero.
Presso le sale server delle sette sedi pilota sono installati:
• il Gestore Locale;
• i sistemi informatizzati di gestione dei registri di Cancelleria, il repository documentale.
E' in corso l'analisi e la progettazione dei sistemi previsti nella seconda fase del progetto, che prevede l'estensione al Diritto del Lavoro, la realizzazione della consolle del Magistrato (agenda, gestione dell'udienza, produzione provvedimenti, ecc.) e l'estensione a tutti i restanti atti, comprese le consulenze tecniche e le sentenze.

4. Primi casi applicativi in materia di decreto ingiuntivo

La pratica � sempre molto diversa (e divergente) dalla teoria. Cos� accade anche nel delicato settore del Pct, dove, pur disponendo di una disciplina normativo-tecnica abbastanza dettagliata e avendo assimilato nel tempo il concetto di informatizzazione della Giustizia, sono numerosi i problemi di ordine pratico, che si prospettano di fronte al giurista, intento a utilizzare gli strumenti del Pct.
Si tratta di tante piccole problematiche, che ostacolano una fluida e lineare fruizione dei servizi del Pct. Si fa riferimento a diversi risvolti strutturali e tecnici, su cui va fatta qualche riflessione. Dal punto di vista strutturale, si deve porre particolare attenzione a un elemento fondamentale per l'uso del Pct, su cui difficilmente si riflette: l'inserimento negli archivi digitali delle Cancellerie tutti i dati necessari per identificare un procedimento (nomi delle parti, nomi dei difensori, materia del contendere, date di udienze, ecc.). Il data entry (cos� viene chiamato) � un'attivit� lunga e faticosa. L'obiettivo � quello di trasformare in dati consultabili al computer tutte quelle informazioni relative a un giudizio radicato precedentemente all'introduzione delle fasi sperimentali del Polis presso i Tribunali pilota. Chi scrive ha avuto l'onore e l'onere di coordinare e contribuire materialmente al data entry nel Sicc presso il Tribunale di Foggia. Oltre al grande impegno da profondere nello svolgimento di questa mansione, va detto che � una attivit� particolarmente lunga, tant'� vero che nei Tribunali sono stati effettuati turni fra i Cancellieri, per inserire questa enorme mole di dati negli archivi.
Un altro elemento tecnico, che solleva numerosi problemi in fase applicativa, � l'uso del software per la redazione degli atti. Come gi� detto supra, in questa fase, l'Avvocato � guidato passo dopo passo nella compilazione del proprio scritto difensivo; sembra di scrivere col proprio editor di testi l'atto in questione. Il Redattore, infatti, si appoggia a un famosissimo programma applicativo per scrivere file di testo: Microsoft Word. Pur essendo un software largamente utilizzato (e molto spesso identificato come “il solo e unico” programma di editing di testi), si sono sollevate da pi� parti diverse critiche per questa scelta. Innanzitutto, basare una procedura di redazione (che � unica per legge) su un programma proprietario sembra un controsenso. Pur comprendendo appieno l'esigenza pratica di mettere nelle mani degli Avvocati un software che tutti avrebbero potuto far partire e utilizzare (perch�, come detto, collegato a Microsoft Word), non si � fornita l'alternativa di poter appoggiare il Redattore atti a un altro programma il cui codice sorgente � pubblico (programmi open source). Il Ministero della giustizia, fra l'altro, non ha certificato il corretto funzionamento del Redattore con le versioni pi� recenti dell'elaboratore testi Microsoft Word, a partire da Word 2003.
Al di l� delle questioni tecniche, a tutt'oggi vi sono stati i primi casi di applicazione concreta del Pct.
Con l’attivazione presso il Tribunale di Milano del Pct limitatamente al procedimento di ingiunzione, gli atti depositati telematicamente e gli avvisi di Cancelleria ricevuti in via telematica hanno pieno valore legale per gli Avvocati registrati sul Punto d’Accesso autorizzato dell’Ordine degli Avvocati di Milano. Gli atti inviati, pertanto, sono sostitutivi del cartaceo, evitando cos� l’accesso alla Cancelleria per il deposito del ricorso e il ritiro del decreto ingiuntivo. E' proprio nel Foro meneghino che, nel dicembre 2006 (11.12.2006), dopo alcuni mesi di sperimentazione effettuata da un gruppo di Avvocati, il Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Milano Paolo Giuggioli ha depositato – per la prima volta in Italia – un ricorso per decreto ingiuntivo per via telematica dal proprio studio.
Sotto l'aspetto quantitativo, nel Foro di Milano si assiste a un crescente aumento del numero di decreti telematici inoltrati nei primi mesi di avvio ufficiale. I ricorsi telematici depositati fino al 31.7.2008 sono stati 9.479 (fino a un anno prima erano solamente poco pi� di tre mila); dunque, un incremento notevole, che ha portato a una percentuale all'incirca del 15% i depositi telematici rispetto a quelli “tradizionali”, cartacei. I decreti ingiuntivi emessi con le modalit� telematiche sono 2.321 (al 30.9.2007); i tempi di emissione dei decreti ingiuntivi, inoltre, sono scesi a una media di 6 giorni (mentre, prima del telematico, i tempi erano di 45 giorni). L'utilizzo del Pct per quanto riguarda il deposito di ricorsi per decreti ingiuntivi ha interessato una gran parte degli Avvocati sperimentatori (80%). Gli Avvocati meneghini iscritti al PdA di Milano sono 1104 su circa 15.000 iscritti all'albo; mentre i Giudici che emanano decreti ingiuntivi telematici sono 30 su un totale di circa 150 (fonte: Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Milano).
Quello di Milano � stato il primo Foro dove � iniziato ufficialmente il Pct, staccandosi definitivamente dalla fase di sperimentazione. Questa continua nelle altre sedi pilota, ove � iniziata nel dicembre 2005. I primi depositi sperimentali di decreti ingiuntivi telematici sono avvenuti nelle sedi pilota di Bologna (gennaio 2006), Genova, Catania e Lamezia Terme. A Genova sono coinvolti 19 Avvocati, 34 Magistrati e 24 Cancellieri, mentre a Catania 15 Avvocati, 33 Magistrati e 14 Cancellieri. Durante la fase di sperimentazione, limitata ai soli decreti ingiuntivi e con depositi telematici non aventi valore legale (� necessario il contestuale deposito del cartaceo), gli Avvocati delle sei sedi pilota hanno utilizzato temporaneamente (fino al 31.3.2007) il Punto di Accesso del Ministero, con trasmissioni senza valore legale, in attesa che i rispettivi Ordini si dotino del proprio Punto di Accesso. Alcune sedi pilota (Napoli, Genova, Vigevano, Catania e Padova) hanno da poco (fine 2008) seguito la capofila Milano, attivando il Pct, sempre limitatamente al procedimento di ingiunzione ante causam.
Fra i tanti Tribunali dove ci si � cominciati ad avvicinare al Pct, degno di nota � l'emblematico esempio di Foggia. Questo Foro ha attivato in brevissimo tempo il PolisWeb, grazie al lavoro dei Cancellieri, dei volontari e del Cisia (Coordinamento Interdistrettuale dei Sistemi Informativi Automatizzati), che hanno collaborato al progetto fattivamente. Il veloce avvicinamento al Pct ha comportato, oltre a un grande dispendio di risorse umane, anche di quelle economiche (in gran parte sostenute dal locale Consiglio dell'Ordine degli Avvocati).
Sono in fase di certificazione i seguenti Punti di Accesso: Lextel S.p.A. e Datamat S.p.A. (come soggetti privati); Consiglio Nazionale Forense (come soggetto pubblico, che potr� ricevere delega dagli Ordini forensi).
Il progetto del Pct, pur avendo comportato una spesa di quasi cinque milioni di Euro nel 2003 e di quasi quattro nel 2004, permetter� di far risparmiare parecchio denaro all'Amministrazione della Giustizia. All'estero i risultati di successo gi� ci sono. Money Claim On-Line, sviluppato in Inghilterra e Galles, permette al cittadino di ottenere un decreto ingiuntivo on line. In Finlandia � possibile radicare un procedimento civile o penale con una semplice comunicazione via fax o via e-mail. In Austria, invece, si applicano sconti sui diritti di Cancelleria per i documenti giudiziari inviati per posta elettronica.
Per quanto concerne la specifica materia del decreto ingiuntivo, sulla base di calcoli effettuati relativamente all'esperienza di Milano, il valore del ritorno sugli investimenti, fatto sia dal Tribunale sia dal locale Ordine forense, � senza dubbio apprezzabile (CONSOLANDI). Si � calcolato approssimativamente che, con tempi ridotti di almeno due mesi, i 700 milioni di Euro di valore di sei mesi di decreti (solo a Milano) valgono 14 milioni di Euro (calcolando un asso legale di interesse attorno al 2%).
Secondo i risultati di una indagine svolta dalla societ� C.O. Gruppo S.r.l. di Bologna (fornitore delle attivit� di assistenza alla realizzazione del Pct per il Ministero della giustizia), con il Pct e limitatamente all'ambito dei decreti ingiuntivi, vi � un risparmio annuo pari a 1.575.893 Euro. Per gli atti come sentenze e memorie, invece, si stima che il risparmio annuo si aggirerebbe attorno ai 6.589.712 Euro. Questi dati sono stati estrapolati analizzando i tempi medi di lavorazione delle Cancellerie sui decreti ingiuntivi (15 minuti per quelli cartacei, 0,30 minuti per quelli telematici) e il costo medio delle risorse umane.
Il risparmio da considerare, per�, � anche quello delle risorse correlate alle operazioni, che deve materialmente effettuare l'operatore del diritto. Mentre col flusso cartaceo i Cancellieri svolgono sei operazioni, con quello telematico queste scendono a quattro; quelle degli Avvocati restano intatte (in numero di tre). Il Pct, infatti, annulla alcune operazioni a basso valore aggiunto, come le attivit� di scarico e di registrazione dati.

5. Innovazione tecnologica e innovazione sociale

Come detto supra, l'ingresso del Pct nelle maglie della vita giudiziaria italiana genera diverse conseguenze, anche a livello sociale.
Un primo aspetto su cui si deve riflettere � l'importanza della formazione che gli Ordini forensi sono tenuti a fornire ai propri iscritti. Fino a quando, infatti, la partecipazione alla sperimentazione degli strumenti del Pct sar� su base volontaria, saranno gli Avvocati pi� “informatizzati” fare il primo passo. Nel momento in cui, invece, verr� superato il c.d. “punto di non ritorno” (come nel caso milanese dell'avvio ufficiale del Pct) gli Ordini dovranno preoccuparsi di organizzare i necessari corsi formativi, per consentire a tutti la fruizione dei nuovi servizi.
Vi sono, per�, anche altri risvolti sociali pi� significativi. Le effettive previsioni di un incremento dell'uso del Pct da parte degli Avvocati (unici soggetti, che possono far partire questo “motore”) si riflettono in un alleggerimento dei compiti dei Cancellieri. Di conseguenza, si restituisce dignit� a questi operatori del diritto, sollevandoli da una serie di attivit� a basso (o nullo) valore aggiunto (spostamento fisico dei fascicoli cartacei, ricezione di un notevole afflusso di utenti agli Uffici, mansioni routinarie, ecc.). Salta l'intermediazione di basso profilo e la Cancelleria svolge le sue funzioni proprie di certificazione, governa l'iscrizione a ruolo e la pubblicazione degli atti; non � pi� parte passiva di una transazione, in virt� del fatto che con il Pct gli attori del processo si parlano e colloquiano direttamente, senza commessi, uscieri, segretari (TORRICE).
Paradossalmente, infine, questa notevole “iniezione” di informatica nella macchina della Giustizia ha spinto gli operatori a valorizzare gli aspetti “umani” a margine del Pct. Ci si riferisce, in particolare, all'esperienza del Tribunale lombardo, dove spontaneamente � nata una commissione di controllo mista, formata dai rappresentanti dei diversi operatori. L'obiettivo � stato appunto quello di creare un organo, che gestisse le esigenze provenienti dai molteplici soggetti coinvolti, al fine di un miglioramento comune. Per quanto riguarda le modalit� di inserimento degli allegati ai ricorsi per decreto ingiuntivo, per esempio, si � instaurata una prassi per agevolare la lettura da parte del Magistrato destinatario dell'atto. Il motivo di questa particolare attenzione da parte degli Avvocati sta nella differente visualizzazione dell'atto fra il Redattore per gli Avvocati e la consolle del Giudice (PACCHIOLI, PAPPALARDO). Il “filo rosso” che collega i rapporti fra Magistrati, Avvocati e Cancellieri non pu� che essere visto come il simbolo di una rinnovata “umanizzazione” del dialogo fra queste categorie professionali. L'informatica, perci�, ha unito queste realt� sociali, anzich� costringerle a meri e freddi scambi telematici di atti, come si potrebbe pensare di primo acchito.
Su questo aspetto sociale, vi � da sottolineare ancora un'altra conseguenza direttamente scaturente dalla diffusione del Pct. Le innovazioni di cui si � parlato hanno acceso i riflettori su un nuovo ruolo delle istituzioni giudiziarie. L'informatizzazione in atto permette, infatti, la costituzione di banche di dati capaci di rendere immediatamente conoscibili gli orientamenti degli Uffici giudiziari. Di tal guisa, questi ultimi si evolvono da centri di produzione di decisioni “a bassa evidenza e scarsa efficienza sociale” a luoghi di produzione del diritto “ad alta evidenza ed efficienza sociale” (TORRICE).

Come estinguere una fideiussione

ESE — Wed, 03 Mar 2010 00:00:00 +0000

Gianluca De Pascale

Come estinguere una fideiussione

Sommario: 1. Cause di estinzione della fideiussione, 2. Estinzione indiretta della fideiussione, 3. Le cause dirette di estinzione della fideiussione, 4. Il pregiudizio del diritto di surrogazione, 5. Il pregiudizio del fideiussore nella fideiussione per obbligazione futura, 6. Invalidit� della preventiva rinuncia del fideiussore della liberazione prevista dall’art. 1956 c.c., 7. Scadenza dell’obbligazione garantita, 8. Solidariet� fideiussoria e decadenza, 9. Natura del termine ex art. 1957 c.c., 10. Derogabilit� della norma.

1. Cause di estinzione della fideiussione. generalit�.

Il collegamento dell’obbligazione fideiussoria a quella garantita comporta che l’obbligazione principale trascina nella sua sorte la garanzia. Il venir meno dell’obbligazione garantita rappresenta un modo di estinzione dell’obbligazione fideiussoria, un modo di estinzione che non sorge dal rapporto o nel rapporto tra creditore e fideiussore, ma fuori di esso e che � conseguenza di un fatto giuridico diretto ad altri effetti, che solo indirettamente porta con s� l’estinzione della fideiussione.
La fideiussione si estingue anche per cause che la riguardano direttamente: sono le stesse cause per cui si estingue ogni altra obbligazione, che, in quanto comuni alla generalit� dei vincoli obbligatori, assumono la veste di cause estintive generali, ma sono anche cause ad essa speciali, perch� dettate con specifico riguardo all’obbligazione fideiussoria. Difatti il codice contempla tre distinte e particolari ipotesi di estinzione dell’obbligazione fideiussoria: a) quando, per fatto del creditore, non pu� avere effetto la surrogazione del fideiussore “nei diritti, nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi del creditore” (art. 1955); b) quando, trattandosi di fideiussione per obbligazione futura, il creditore “senza speciale autorizzazione del fideiussore” ha fatto credito al debitore principale pur conoscendo, o dovendo ragionevolmente conoscere, che le condizioni personali di questi erano divenute tali da rendere notevolmente pi� difficile il soddisfacimento del credito (art. 1956); c) quando il creditore non abbia proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione e non le abbia diligentemente continuate. Il termine si riduce a due mesi, quando il fideiussore ha espressamente limitato la propria obbligazione allo stesso termine dell’obbligazione principale (art. 1957).
Una causa di estinzione di ordine speciale � costituita anche dall’inosservanza dell’onere di escussione del debitore nel caso di beneficio di escussione (art 1944, comma 2). Si riferisce inoltre alla fideiussione ma riguarda pi� in generale tutte le garanzie e i privilegi la causa estintiva prevista dall’art. 1251, che deriva dal fatto del creditore, il quale abbia pagato il debitore senza invocare la compensazione di un suo credito verso il debitore.

La fidejussione cauzionale (o cauzione fidejussoria o assicurazione cauzionale) costituisce una figura contrattuale atipica, intermedia fra il deposito cauzionale e la fideiussione, la quale pur avendo come parte un'impresa di assicurazione, assolve alla funzione non di copertura di un rischio, ma di garantire il pagamento di una cauzione. Trattandosi di contratto atipico, la sua esatta natura e regolamentazione vanno desunte, caso per caso, dalle clausole concretamente stipulate dalle parti, pur essendo in principio applicabile la disciplina della fidejussione i cui elementi sono prevalenti. In particolare, la clausola con la quale le parti abbiano espressamente previsto la possibilit� per il creditore garantito di esigere dal garante il pagamento immediato del credito a semplice richiesta, non � incompatibile con le tipiche eccezioni fidejussorie, quali quelle fondate sugli articoli 1247 (compensazione opposta dal garantito) e 1251 cod. civ. (esclusione della garanzia per il debitore che abbia pagato il debito pur potendo opporre la compensazione) quando ricorrano i presupposti della compensazione in senso tecnico, cui � subordinata l'applicabilit� delle norme richiamate, e cio� che si tratti di debiti reciproci scaturenti da rapporti diversi e non di contrapposte posizioni debitorie e creditorie nascenti dallo stesso rapporto che si risolvono in una questione contabile di dare e di avere. (Cass. Civ., Sez. III, 24.12.92, n. 13661)

2. Estinzione diretta della fideiussione.

Tra le cause di estinzione inerenti all’obbligazione garantita, che riflettono quest’effetto estintivo sull’obbligazione di garanzia, spicca l’adempimento del debito principale. Esso fa venir meno la fideiussione soltanto se la somma pagata possa imputarsi al debito o a parte di debito garantito. Un problema di imputazione pu� sorgere, sia che il debitore abbia pi� debiti verso il creditore al quale fu data la garanzia, sia che l’unico suo debito sia solo in parte garantito: in tali casi, in mancanza di una diversa dichiarazione del debitore, il pagamento deve riferirsi al debito o alla parte di debito non garantito (art. 1193).

Nell'applicazione dei criteri legali di imputazione del pagamento, ai quali deve farsi ricorso in mancanza di un'imputazione espressa da parte del solvens, la locuzione "debito meno garantito" deve essere interpretata nel suo significato tecnico-giuridico, con riguardo, cio�, alle garanzie reali o personali, ancorch� atipiche, che rafforzano ogni singola obbligazione, in s� considerata, facilitandone l'adempimento o l'attuazione coattiva; ai predetti fini, pertanto, meno garantita, tra pi� obbligazioni scadute, � quella che o non � assistita da alcuna garanzia, oppure � assistita da una garanzia di minor forza, per natura, estensione, graduatoria di prelazione e cos� via, rispetto a quelle che assistono le altre obbligazioni, mentre agli stessi fini, non pu� farsi riferimento ad altri elementi, non agevolmente n� oggettivamente verificabili, attinenti alle concrete e svariate modalit� delle obbligazioni ed ai rapporti in cui esse sono inserite. (Nella specie, alla stregua del principio di cui in massima, la suprema corte ha ritenuto corretta la statuizione della corte d'appello che, fra due debiti pecuniari scaduti, riguardanti l'uno il prezzo dovuto in esecuzione di un contratto preliminare di vendita di un immobile, l'altro il prezzo dovuto per analogo contratto definitivo, aveva escluso di poter qualificare quest'ultimo, ai fini dell'imputazione di un pagamento, "meno garantito" rispetto al primo, per il solo fatto che nel contratto definitivo, a differenza che nel contratto preliminare, si era avuto il trasferimento del bene al debitore). (Cass. Civ., 30.5.83, n. 3708, in Foro italiano, 1983, I, 3071)

Non � invece causa di estinzione dell’obbligazione fideiussoria il pagamento del terzo, quando a favore di costui la legge (art. 1203) o il contratto (art. 1201) consenta la surrogazione nei diritti del creditore verso il fideiussore.

La domanda di surrogazione per volont� del creditore (art. 1201 c.c), che presuppone la volont� del creditore di surrogare il terzo autore del pagamento nei propri diritti, � diversa, per la causa petendi, dalla domanda di surrogazione ex lege (art. 1203 c.c.), che � fondata sul pagamento del debito da parte del condebitore solidale o colui che vi � tenuto per altri: e non pu� essere proposta, quindi per la prima volta, nel giudizio di appello. (Cass. Civ., Sez. III, 4.4.95, n. 3937)

Non realizzandosi l’estinzione, si verifica un mutamento del lato attivo del rapporto fideiussorio. Peraltro il solvens, ove sia condebitore solidale del garantito, potrebbe agire contro il fideiussore nei limiti segnati dall’art. 1299, per la parte cio� in cui pu� esercitare l’azione di regresso nei confronti del debitore stesso nell’obbligazione comune.

La surrogazione del credito prevista dall’art. 1201 c.c. non comporta l’estinzione del debito originario, ma la modificazione soggettiva del rapporto obbligatorio, con la sostituzione di un terzo all’originario creditore e senza incidenza sull’aspetto oggettivo del rapporto , con la conseguenza che, nonostante il soddisfacimento del creditore mediante il pagamento ed opera di un terzo, la struttura del rapporto obbligatorio rimane inalterata ed il debito mantiene le sue caratteristiche essenziali (Cass. Civ., 20.9.84, n. 4808, in Repertorio giustizia civile, 1985, 61)

La novazione oggettiva dell’obbligazione garantita attua senz’altro l’estinzione della fideiussione. Le parti del rapporto (creditore e debitore) non possono mantenere per il nuovo credito le garanzie prestate dai terzi, aggravando eventualmente l’esposizione dei garanti, a meno che questi non consentano espressamente. Anche la novazione soggettiva del debito garantito estingue la fideiussione, salvo che il garante consenta espressamente a mantenerla in vita in favore del nuovo debitore, secondo il disposto dell’art. 1275, richiamato dall’art. 1235. Tanto nella assunzione privativa liberatoria quanto nell’assunzione novativa, perch� si abbia mantenimento della fideiussione in consenso del garante deve essere espresso, � quindi insufficiente il silenzio tenuto a seguito della sostituzione del nuovo debitore all’antico.

A norma dell’art. 1275 c.c., nel caso in cui il creditore libera il debitore originario (ipotesi di novazione soggettiva), le garanzie annesse al credito, compresa la fideiussione, non si estinguono, se colui che le ha prestate consente espressamente a mantenerle (Cass. Civ., Sez III, 23.10.65, n. 2224)

I riflessi della remissione del debito principale sulla fideiussione risultano espressamente dall’art. 1239: la remissione del debito, comportando l’estinzione dell’obbligazione principale, fa venir meno la garanzia accessoria. Dalla remissione del debito, cui consegue l’estinzione oggettiva sia dell’obbligazione principale che, in via indiretta, di quella di garanzia, si distingue il factum de non petendo in personam, che si configura pi� semplicemente quale rinuncia all’azione, traducendosi nell’impegno del creditore a non richiedere il pagamento al debitore principale. Quest’ultima figura lascia infatti impregiudicata l’azione del creditore verso il fideiussore, nonch� il regresso e la surrogazione di quest’ultimo contro il beneficiario del patto.
La fideiussione pu� anche estinguersi per compensazione fra credito ed eventuale debito del creditore nei confronti del debitore principale.

3. Cause dirette di estinzione della fideiussione

Allo stesso modo di quanto si � visto per le cause estintive dell’obbligazione principale, l’adempimento del fideiussore � il naturale mezzo di estinzione del rapporto di garanzia, cui consegue la facolt� del garante di agire in surrogazione e in regresso contro il debitore principale.
Il codice attribuisce rilevanza estintiva della fideiussione anche all’ipotesi in cui nel medesimo soggetto si riuniscono due distinte situazioni soggettive passive: “le qualit� di fideiussore e di debitore principale” (art 1255). L’estinzione della fideiussione � la logica conseguenza dell’inutilit� della permanenza in vita di una dualit� di rapporti: con la riunione nello stesso soggetto delle due qualit� passive, alla dualit� di patrimoni responsabili si sostituisce l’unicit� del patrimoni. La garanzia del creditore si concentra pertanto nel patrimonio derivante dalla riunione.
Se il legislatore, in linea di principio, fa prevalere l’estinzione tuttavia, quando il creditore vi abbia interesse, consente che la fideiussione resti in vita accanto all’obbligazione principale, anche se a rispondere per i due titoli � lo stesso patrimonio. In tal caso il creditore pu� avvalersi nei confronti del debitore dell’uno o dell’altro titolo. L’interesse del creditore preclusivo dell’estinzione della fideiussione pu� essere vario e di diversa natura. L’esempio pi� frequentemente adottato in dottrina � quello del titolo costitutivo dell’obbligazione principale invalido per incapacit�: in tal caso, all’invalidit� dell’obbligazione principale non consegue, in via del tutto eccezionale, l’invalidit� della fideiussione, sicch� al creditore converr� avvalersi della fideiussione paralizzando la proponibilit� dell’eccezione ex parte debitoris (SESTA). L’interesse del creditore a mantenere in vita la fideiussione sussiste anche quando il fideiussore accetta l’eredit� del debitore con beneficio di inventario; questi, infatti, soltanto come fideiussore risponderebbe illimitatamente.
Fra le altre cause generali di estinzione della fideiussione va menzionata anche la rinuncia alla garanzia. Il codice se ne occupa all’art. 1238, per affermare che l’atto di disposizione che ha per oggetto il rapporto accessorio di garanzia non incide sul rapporto obbligatorio principale: la rinuncia alla fideiussione non consente di desumere, n� sul piano probatorio n� su quello sostanziale l’esistenza della remissione del debito principale o la semplice rinuncia al diritto di credito.
L’ipotesi della remissione accordata a uno dei fideiussori � invece contemplata dall’art. 1239, comma 2, c.c. che ne disciplina la rilevanza nei confronti dei confideiussori. La regola � che, qualora le remissione ad un confideiussore avvenga senza il consenso o addirittura contro il volere degli altri a di taluni altri confideiussori, la liberazione dei non consenzienti si verifica per la parte del fideiussore liberato. Il creditore, infatti, non pu�, da solo, precludere ai confideiussori il diritto di regresso di cui all’art. 1954 c.c.. La liberazione di uno dei confideiussori non deve nuocere agli altri. Diversa, invece, � l’ipotesi in cui la remissione ad un confideiussore avviene con il consenso degli altri confideiussori, in quanto nei confronti di costoro la liberazione del confideiussore non ha rilevanza sulle obbligazioni dei confideiussori consenzienti, le quali rimangono integre. L’assenso prestato, infatti, implica la rinuncia ad avvalersi del diritto di regresso previsto dall’art. 1954 c.c..

In tema di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, qualora l’impresa insolvente sia ammessa al concordato, non trova applicazione l’art. 135, secondo comma, della L. fall., che, in tema di concordato fallimentare, assicura ai creditori la conservazione dell’azione per l’intero credito contro i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso. L’art. 214 della L. fall., al quale rinvia l’art. 78 del D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, oltre a non contenere alcun riferimento a detta disposizione, delinea infatti una disciplina integrale del concordato, tale da escludere, nonostante l’identit� della terminologia utilizzata e della funzione sostanziale attribuita all’istituto, un implicito rinvio alle norme che regolano il concordato fallimentare. N� l’art. 135, secondo comma, � applicabile in via analogica, trattandosi di una norma eccezionale che, al fine di favorire l’accettazione della proposta concordataria da parte dei creditori, introduce una deroga ai principi generali stabiliti dagli artt. 1301 e 1239 c.c. in tema di remissione del debito nelle obbligazioni solidali; detta eccezione non trova giustificazione alla luce dell’interesse pubblico sotteso all’amministrazione straordinaria, che prevale sull’interesse del ceto creditorio, e che comporta l’applicazione di una disciplina peculiare, in cui l’eliminazione dell’impresa dal mercato o il suo recupero sono gestiti direttamente in sede amministrativa, in considerazione della particolare rilevanza della sua attivit� sotto il profilo collettivo. In tale contesto, la preclusione delle azioni nei confronti dei fideiussori non costituisce l’effetto di un accordo remissivo o di un pactum de non petendo, la cui configurabilit� � esclusa dall’efficacia non vincolante delle opposizioni sollevate dai creditori in ordine alla proposta di concordato, ma si produce ex lege in virt� dei principi citati, secondo cui l’estinzione del debito principale comporta anche l’estinzione della garanzia. (Cass. Civ., Sez I, 27.12.05, n. 28774, in Massimario giurisprudenza civile, 2005)

Estinzione della fideiussione pu� aversi anche per convenzione che intervenga tra debitore e creditore a favore del garante allo scopo di liberarlo dall’obbligazione assunta. A questo negozio non � necessario che partecipi il fideiussore.

4. Il pregiudizio del diritto di surrogazione

Il pregiudizio del diritto di surrogazione in base all’art. 1955 stabilisce che il comportamento del creditore, che determini direttamente la preclusione del diritto di surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore nonch� nel pegno, nelle ipoteche e nei privilegi ad esso spettanti, costituisce causa estintiva della fideiussione.
Perch� si applichi la sanzione dell’estinzione della fideiussione, il comportamento del creditore deve avere causato un pregiudizio. Per tanto non � sufficiente che un atto del creditore abbia mutato il tipo di garanzia, ad esempio, sostituendo con ipoteca la cauzione in danaro, giacch� pregiudizio significa perdita del diritto e non semplicemente difficolt� nuova di esercitarlo. Ne risulta che la sanzione opera nei limiti del pregiudizio effettivamente recato al fideiussore, e che, se il pregiudizio � parziale, parziale sar� anche l’estinzione della fideiussione, la quale sar� destinata ad operare nei soli limiti in cui non pu� avere effetto la surrogazione.

Perch� si verifichi la liberazione del fideiussore per fatto del creditore, ai sensi dell'art. 1955 cod. civ., occorre che il creditore abbia con il suo comportamento causato al garante un pregiudizio giuridico e non soltanto economico, e cio� la perdita del diritto di surrogazione ex art. 1949 cod. civ. o di regresso ex art. 1950 cod. civ. (Nella specie, la sentenza impugnata, confermata dalla S.C., aveva ritenuto liberato il fideiussore a seguito della intervenuta rinuncia all'azione proposta dai lavoratori nei confronti del debitore garantito). (Cass. Civ. Sez. Lav., 23.4.04, n. 7719, in Massimario giurisprudenza civile, 2004)

Il pregiudizio deve riconnettersi al fatto del creditore. L’espressione “per fatto del creditore” postula l’esistenza di un nesso causale tra il fatto, colposo o comunque illecito, del creditore medesimo e la mancata surrogazione del fideiussore nei diritti, nelle garanzie reali e personali o in genere nella posizione che in concreto competeva al garantito nei confronti del debitore, in modo da dipendere in via esclusiva.

Non � ravvisabile il fatto del creditore, previsto dall'art. 1955 cod. civ. come causa di estinzione della fideiussione, nella mancata opposizione del medesimo, creditore anche verso una societ� di persone di cui il debitore � socio, all'omologazione del concordato preventivo (art. 180, secondo comma, C.F.), proposto con cessione dei beni personali di questi (art. 160, n. 2, C.F. ), perch� il fideiussore, pregiudicabile dalla soddisfazione dei creditori sociali, � perci� legittimato all'opposizione, mentre invece il creditore se non si oppone, da un lato non omette un'attivit� a cui � giuridicamente obbligato; dall'altro esercita in tal modo il suo diritto di preferire il concordato preventivo al fallimento per soddisfare i crediti nei confronti della societ�. (Cass. Civ., Sez. III, 23.1.98, n. 656, in Giur. it. 1998, pag. 1182)

Il codice parla di fatto del creditore in senso lato, senza limitare l’ambito della sua previsione alla sola azione positiva. La situazione prevista dall’art. 1955 come causa di estinzione della fideiussione pu� pertanto verificarsi anche in conseguenza di una omissione imputabile al creditore (come la mancata rinnovazione dell’iscrizione ipotecaria o l’omessa iscrizione della separazione dei patrimoni), quando questa abbia per oggetto un’attivit� che la legge o il contratto gli impongano di svolgere allo specifico fine di conservare il privilegio e di rendere quindi, possibile la surrogazione in esso del fideiussore.

IL fatto del fideiussore, preso in considerazione dalla norma dell’art. 1955 c.c. quale causa di estinzione dell’obbligazione di garanzia, non pu� consistere in una pura e semplice inazione del creditore, ma deve integrare una colposa violazione da parte di quest’ultimo di un dovere giuridico imposto dalla legge o dal contratto (Cass. Civ., 27.3.90, n. 2472, in Banca, borsa e titoli di credito, 1991, II, 350)

Viceversa, la semplice inerzia del creditore (ad esempio il mancato esercizio dell’azione cautelare o dell’azione di simulazione) non costituisce un fatto impeditivo della surrogazione e non comporta pertanto l’estinzione della fideiussione, anche se il creditore era a conoscenza delle precarie condizioni del debitore.
Escludendosi che l’art. 1955 faccia carico al creditore di attuare le garanzie generiche che assistono l’obbligazione del debitore garantito. Il creditore non deve spingere il suo dovere fino a svolgere quell’attivit� che sia necessaria per assicurare alla surrogazione una pratica utilit� o rendere pi� sicura la realizzazione del credito. Egli pu� rifiutare un pagamento parziale; non � tenuto ad acquistare nuove garanzie nell’interesse del fideiussore, e quindi, ad esempio, ad iscrivere ipoteca giudiziale in base alla sentenza di condanna ottenuta contro il debitore o ad iscrivere le ipoteche consentite dal debitore successivamente all’assunzione della fideiussione.

“Perch� si verifichi la liberazione per fatto del creditore occorre che il creditore abbia, col suo comportamento, causato al garante un pregiudizio giuridico, e non soltanto economico- materiale, vale a dire la perdita del diritto e non la maggiore difficolt� di attuarlo per la diminuita consistenza del patrimonio del debitore” (Cass. Civ. 14 08.97, n.7603).

La liberazione del fideiussore ai sensi dell’art.1955 ha luogo non soltanto se per fatto del creditore non pu� avere effetto la surrogazione del fideiussore nelle garanzie che il creditore aveva acquisito prima della fideiussione o contemporaneamente ad esse, ma anche se non pu� aversi il sub ingresso nelle garanzie sorte dopo la stipulazione della fideiussione. L’opinione � contrastata (PACIFICI, MAZZONI, FRAGALI) ma una volta dimostrato che, per effetto della surrogazione, il fideiussore subentra nei diritti acquistati dal creditore tanto anteriormente, quanto posteriormente al sorgere della fideiussione, sembra logico ritenere che, come il fideiussore ha diritto sia alle une come alle altre garanzie, il creditore abbia il dovere correlativo di conservargli le une e le altre.
L’estinzione della fideiussione prevista dall’art. 1955 attiene alla sfera dell’interesse privato del fideiussore e perci� questi pu� rinunciarvi sia espressamente che implicitamente, astenendosi dal sollevare in giudizio la relativa eccezione.

In tema di garanzia personale, � applicabile all’avallo, che si distingue per i caratteri di letteralit�, astrattezza, ed autonomia (in quanto sua specificit� consiste nel costituire un vincolo giuridico esente da qualsiasi nesso con quello assunto dall’avallato), la norma dettata per la fideiussione dall’art. 1955 c.c. Peraltro, l’avallante , al pari di ogni debitore cambiario, pu� opporre al possessore della cambiale – cos� come dell’assegno – circostanze riconducibili al contenuto dell’exceptio doli, come l’eccezione di estinzione per pagamento del debito principale nel caso in cui la cambiale non abbia circolato o il possessore di essa sia lo stesso nei cui confronti l’avallato ha estinto l’obbligazione, nel qual caso, dunque, la controversia esula dai confini del rapporto cambiario ed investe il rapporto extracartolare. (Cass. Civ., Sez. III, 19.11.07, n. 23922, in Massimario giurisprudenza civile, 2007)

5. Il pregiudizio del fideiussore nella fideiussione per obbligazione futura

L’art. 1956 contempla la liberazione del fideiussore per obbligazione futura quando il creditore ha fatto credito al terzo senza autorizzazione del fideiussore, conoscendo che le condizioni patrimoniali del debitore principale erano divenute tali da rendere notevolmente pi� difficile il soddisfacimento del credito.

Nella controversia inerente alla validit� ed alla efficacia di una fideiussione prestata in favore di un istituto di credito per tutte le obbligazioni derivanti da future operazioni con il debitore principale (cosiddetta fideiussione "omnibus"), la sopravvenienza della legge 17 febbraio 1992, n. 154 (il cui art. 10, modificando l'art. 1938 cod. civ., impone la fissazione dell'importo massimo garantito) - se non tocca la validit� e l'efficacia della fideiussione fino al momento dell'entrata in vigore del citato art. 10, con la conseguente responsabilit� del fideiussore per le obbligazioni verso la banca a carico del debitore principale prima della predetta data - determina, per il periodo successivo, la nullit� sopravvenuta della convenzione con essa in contrasto; pertanto, la mancata predeterminazione, con espressa dichiarazione di volont�, dell'importo massimo garantito esclude che il fideiussore possa essere chiamato a rispondere dei debiti sorti a carico del debitore principale dopo l'entrata in vigore dell'art. 10 citato. (Enunciando il principio di cui in massima, la Corte ha demandato al giudice del rinvio il compito di accertare quale sia stato, dopo l'entrata in vigore della legge n. 154 del 1992, lo sviluppo dei rapporti tra la banca ed il debitore principale e di stabilire, conseguentemente, l'effetto delle rimesse del debitore principale rispetto all'obbligazione del fideiussore, tenendo conto che le risultanze degli estratti conto successivi alla sopravvenuta invalidit� della fideiussione sono rilevanti sia per la determinazione finale del debito garantito, ove risulti che l'apertura di credito abbia avuto ulteriore corso anche dopo la cessazione della garanzia fideiussoria, sia per l'individuazione delle operazioni di segno attivo alle quali attribuire carattere solutorio rispetto all'obbligazione del fideiussore, ove al contrario emerga la cessazione dell'apertura di credito gi� garantita e la concessione di ulteriore diverso credito non garantito dal fideiussore). (Cass. Civ., Sez. I, 9.2.07, n. 2871, in Massimario giurisprudenza civile, 2007)

La garanzia prestata dal fideiussore riguarda un’obbligazione non ancora sorta ed � diretta ad agevolare l’accesso al credito del debitore principale. Ma quando si determina un mutamento della consistenza patrimoniale del debitore, rispetto a quella esistente alla data nella quale era stata prestata la fideiussione, tale da rendere notevolmente pi� difficile il soddisfacimento del credito, il creditore a cui favore � stata assunta la garanzia deve rifiutare il credito promesso, la concessione di esso essendo subordinata all’autorizzazione del fideiussore, pena l’estinzione dell’obbligazione fideiussoria. Data, infatti, la responsabilit� che il fideiussore si assume, attraverso una propria obbligazione, per un debito non suo, egli non pu�, per scarsa diligenza del creditore, essere messo nelle condizioni di non potere agevolmente reintegrare il proprio patrimonio. E non dimostra la necessaria diligenza il creditore che, fidando sull’esistenza di un fideiussore, ha fatto credito al terzo a spese e a danno del fideiussore, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali del debitore erano nel frattempo peggiorate, s� da rendere notevolmente pi� difficile il soddisfacimento del credito, senza che al fideiussore sia stato concesso di valutare, attraverso la speciale autorizzazione, l’opportunit� e la convenienza per s� di consentire un aumento della possibilit� di dover far fronte al peso del debito in luogo dell’obbligazione principale.

La banca che concede finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficolt� economiche, fidando nella solvibilit� del fideiussore, senza informare quest'ultimo dell'aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione, incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e di buona fede contrattuale. La mancata richiesta di autorizzazione non pu� tuttavia configurare una violazione contrattuale liberatoria se la conoscenza delle difficolt� economiche in cui versa il debitore principale � comune, o dev'essere presunta tale, come nell'ipotesi in cui debitrice sia una societ� nella quale il fideiussore ricopre la carica di amministratore. (Cass. Civ., Sez. I, 21.2.06, n. 3761, in Massimario giurisprudenza civile, 2006)

La ratio della norma � comunemente individuata nell’obbligo di comportamento secondo buona fede. L’art. 1956 vuole evitare che il creditore, nell’utilizzare la garanzia, abusi del proprio diritto e, alterando la funzione socio-giuridica del negozio fideiussorio, pregiudichi le ragioni del garante. Dopo aver ammesso la garanzia personale in ordine a debiti futuri, il legislatore ha ritenuto di non potere e di non dovere rimettere all’arbitrio del creditore la facolt� di stabilire i limiti dell’impegno del fideiussore. L’interesse protetto dall’art. 1956 � dunque quello del garante ad essere reso edotto, a mezzo della richiesta di speciale autorizzazione, del mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore, e a decidere liberamente, attraverso il rilascio dell’autorizzazione; cio� mediante un atto tipicamente discrezionale, se assumere su di s� il rischio dell’erogazione del credito.

Il fideiussore che chiede la liberazione della prestata garanzia, invocando l'applicazione dell'art. 1956 cod. civ., ha l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cio� che successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche. (Cass. Civ., Sez. III, 7.2.06 n. 2524, in Massimario giurisprudenza civile, 2006)

Perch� operi la liberazione del fideiussore non si richiede la sussistenza di un vero e proprio stato di insolvenza del debitore, ma solo che le sue condizioni offrano giustificato motivo di timore che egli possa cadervi o che il mutamento della sua situazione patrimoniale concreti una diversit� tale da rendere meno agevole e meno sicuro l’agire contro di lui. Se, al raffronto fra le condizioni patrimoniali del debitore al momento in cui fu prestata la fideiussione rispetto alla data in cui viene erogato il credito, ne scaturisce una situazione nuova, che � in modo rilevante deteriore rispetto a quella originaria, il fideiussore potr� pretendere di essere liberato. La maggiore difficolt� nel soddisfacimento del credito va cio� valutata secondo un criterio di proporzionalit� rispetto a ci� che prima occorreva fare per ottenere un risultato utile, comparando la situazione patrimoniale del debitore al momento della prestazione della garanzia con quella esistente alla data della concessione del credito.

Agli effetti dell'applicazione della norma dell'art. 1956 cod. civ. il comportamento del creditore consistente nel far credito al terzo nella situazione dalla norma stessa descritta comprende non solo il mettere a disposizione del terzo somme di denaro da restituire, bens� anche nel lasciare che il rapporto a prestazioni corrispettive, in relazione al quale la fideiussione sia stata prestata, si svolga in modo tale che la controparte continui a ricevere la prestazione a suo favore senza eseguire la propria. (Cass. Civ., Sez. III, 2.3.05, n. 4458, in Massimario giurisprudenza civile,2005)

Non � possibile individuare una tipizzazione preventiva e astratta dei criteri per misurare il grado di difficolt� considerato dalla previsione legale. La decisione dipender� dalle circostanze e quindi dalla ponderata valutazione del giudice nei singoli casi concreti. Occorre comunque che la difficolt� finanziaria del debitore sia sopravvenuta alla stipulazione della fideiussione per obbligazione futura. Se le condizioni patrimoniali del terzo erano gi� al tempo della fideiussione tali da rendere notevolmente difficile la realizzazione del credito, la liberazione del fideiussore non ha luogo, dovendo egli imputare a sua colpa le conseguenze della stipulazione negoziale.
In particolari situazioni, caratterizzate dalla presenza di una comunione di interessi tra fideiussore e debitore principale e dalla possibilit� per il primo di avere, sia pure attraverso strumenti di intensit� diversificata in relazione alle singole fattispecie, idonei strumenti conoscitivi tali da consentire il tempestivo esercizio del recesso, la giurisprudenza ammette una traslazione sul fideiussore del rischio relativo al controllo delle condizioni del debitore principale, ritenendo che il creditore sia esentato dal dovere di chiedere la speciale autorizzazione. Si � cos� deciso che, pur in mancanza di questa, l’estinzione della garanzia non si verifica ove il fideiussore assommi in s� la duplice qualit� di garante ed amministratore della societ� debitrice principale, ed abbia sollecitato ed ottenuto fidi e dilazione dalla banca creditrice nonostante conoscesse le peggiorate condizioni economiche della societ� garantita.

Tra i diritti del socio di una societ� di capitali vi � quello di informarsi dell'attivit� sociale, mediante l'ispezione dei libri sociali (art. 2422 cod. civ.) e l'esame dello stato patrimoniale (art. 2424 c.c..).
Pertanto, nel caso in cui il fidejussore per obbligazione futura, che cumula la duplice qualit� di socio e di garante della societ� debitrice principale, chiede di essere liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del creditore, ai sensi dell'art. 1956 cod. civ., � legittima la presunzione operata dal giudice di merito che rigetti tale richiesta basando il proprio accertamento sulla presunzione che il fidejussore era al corrente della situazione economica della societ� ed avrebbe potuto intervenire per impedire eventi pregiudizievoli a s� ed alla societ�. (Cass. Civ., Sez. III, 3.8.95, n. 8486, in Foro it. 1996,I)

Non si richiede che il creditore versi in dolo, essendo sufficiente che questi non si comporti diligentemente e, pur essendo a conoscenza del sopravvenuto aggravamento della posizione patrimoniale del debitore, conceda ugualmente il credito. La giurisprudenza mostra di dare giustamente rilevanza anche ad una ignoranza colposa della situazione precaria del terzo garantito. Si afferma, infatti nelle massime giuridiche che i comportamento imputabile al creditore che determina la liberazione del fideiussore, consiste non solo nella mancata richiesta di autorizzazione al fideiussore, una volta avuta conoscenza del peggioramento delle condizioni patrimoniali del terzo, ma anche nel mancato impiego dell’ordinaria diligenza nell’acquisire puntuali informazioni.
Secondo un orientamento giurisprudenziale, l’estinzione della fideiussione determina la liberazione del fideiussore per tutte le obbligazioni garantite e non soltanto per quelle nascenti dal credito indebitamente concesso. Ma la tesi non sembra condivisibile: poich� la disposizione dell’art. 1956 d� rilievo ad un fatto che, sopravvenuto dopo che la fideiussione � stata prestata, modifica la situazione originaria che il fideiussore aveva apprezzato, l’effetto estintivo della fideiussione e la liberazione del garante non possono operare anche rispetto alle obbligazioni sorte prima che le condizioni patrimoniali del debitore mutassero.

La garanzia derivante da una fidejussione prestata per obbligazioni future cessa definitivamente d'essere efficace in rapporto alle obbligazioni sorte dopo che le condizioni patrimoniali del terzo siano divenute tali da rendere notevolmente pi� difficile il soddisfacimento del credito, se il creditore, cui tale mutamento sia noto, abbia determinato l'insorgere di dette obbligazioni facendo credito al terzo, senza speciale autorizzazione del fidejussore. (Cass. Civ., Sez. III, 12.11.88, n. 6142, in Banca borsa e tit. cred. 1989, II, pag. 412)

L’art. 1956 richiede una “speciale autorizzazione” del garante. L’espressione “speciale” sta a significare che l’autorizzazione non pu� essere ricavata da un qualunque comportamento del fideiussore, bens� deve assumere una forma espressa ed univoca, cio� deve essere un atto ben preciso ed identificabile nella sua correlazione con l’erogazione del nuovo credito allo scopo di fare riflettere il garante sul suo comportamento e sulle gravi conseguenze che comporta il far credito ad un debitore in uno stato economico precario. Non potr� quindi trattarsi di una semplice autorizzazione generica alla concessione di un qualsiasi futuro credito, ma dovr� trattarsi di una autorizzazione mirata alla concessione di quel particolare credito e successiva al mutamento delle condizioni patrimoniali. E l’autorizzazione non potr� avere neppure la forma del silenzio-assenzo.
La semplice richiesta di conferma da parte del creditore, senza specificazione delle circostanze che inducono a provocarla, non basterebbe a qualificare la concessa autorizzazione, almeno se risulti che il fideiussore ignorava, nei limiti consentiti dall’onere di conoscenza su di lui gravante, le peggiorate condizioni patrimoniali del debitore. Per questi stessi motivi l’autorizzazione ad una concessione di credito non estende i suoi effetti alle nuove concessioni, quando nel frattempo le condizioni economiche si sono ulteriormente aggravate. Pertanto il fideiussore potr� invocare la liberazione di fronte ai maggiori crediti concessi dopo il rilascio dell’autorizzazione, seguita da ulteriori aggravamenti.

Nella fideiussione per obbligazione futura l'onere del creditore, previsto dall'art. 1956 cod. civ., di richiedere l'autorizzazione del fideiussore prima di far credito al terzo, le cui condizioni patrimoniali siano peggiorate dopo la stipulazione del contratto di garanzia, assolve alla finalit� di consentire al fideiussore di sottrarsi, negando l'autorizzazione, all'adempimento di un'obbligazione divenuta, senza sua colpa, pi� gravosa. I presupposti di applicabilit� dell'art. 1956 cod. civ. non ricorrono allorch� nella stessa persona coesistano le qualit� di fideiussore e di legale rappresentante della societ� debitrice principale, giacch� in tale ipotesi la richiesta di credito da parte della persona obbligatasi a garantirlo comporta di per s� la preventiva autorizzazione del fideiussore alla concessione del credito. (Cass. Civ., Sez. III, 5.6.01, n. 7587, in Massimario giurisprudenza civile, 2001)

6. Invalidit� della preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione prevista dall’art. 1956 c.c.

Una ricorrente condizione generale di contratto predisposta in passato per le fideiussioni omnibus dalle banche esonerava queste ultime dall’onere di richiedere al fideiussore la speciale autorizzazione a concedere il credito.
Questa clausola, ritenuta valida dalla giurisprudenza, era apparsa di insopportabile gravit� ad una parte della dottrina, tale in sostanza da consentire alla banca comportamenti vessatori nei confronti del fideiussore e da snaturarne la posizione giuridica.
L’art. 1956, affermava la giurisprudenza, ha la funzione di limitare la responsabilit� del fideiussore, definendo l’ambito della garanzia per obbligazione futura e prescrivendo un particolare meccanismo di adeguamento dell’oggetto; con la deroga a tale disposizione, il fideiussore altro non fa che disporre del suo diritto ad un’assidua e puntuale vigilanza sull’operato del soggetto garantito, autorizzando preventivamente gli ulteriori finanziamenti (o anticipazioni). E la dottrina, assegnando all’art. 1956 la funzione di distribuzione dei rischi tra il fideiussore ed il creditore garantito, riteneva che l’autonomia privata fosse abilitata a ripartirli in modo diverso (ANGELICI).
La clausola di dispensa poteva ritenersi valida, ed esonerava la banca da dovere di informazione, solo in presenza di uno specifico interesse che giustificasse l’accollo al fideiussore del rischio relativo al controllo (quindi alla conoscenza o conoscibilit�) delle condizioni dell’obbligo principale, come, per esempio per le fideiussioni prestate a favore di societ� di capitali dall’amministratore o dal socio sovrano. Viceversa, contraria alla regola della correttezza, perch� lesiva del dovere generale di salvaguardia degli interessi della controparte, si riteneva la concessione fatta, avvalendosi della clausola di deroga, senza considerare che il fideiussore fosse a conoscenza dell’esistenza della garanzia (perch�, ad esempio, erede del fideiussore), ovvero senza verificare se il fideiussore poteva esercitare un effettivo controllo sul debitore garantito (come nell’ipotesi del garante, socio del debitore, che avesse dismesso la partecipazione al capitale del debitore principale).
La soluzione giurisprudenziale , nel senso della validit� del patto in deroga all’art. 1956 e della repressione del comportamento abusivo del creditore per il tramite del exceptio doli generalis, era in grado di conciliare le esigenze della pratica degli affari con quelle della loro moralit�.
Il comma 2 dell’art. 1956 aggiunto dall’art. 10 della legge n. 154 del 1992, ha tuttavia sancito la nullit� della clausola di preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione per l’ipotesi di concessione non autorizzata del credito.
La novella parla espressamente di invalidit� della clausola: questa pertanto cade, e si tratta di un’ipotesi di nullit�, per violazione di una norma imperativa, senza travolgere anche il negozio fideiussorio.
La rinuncia � invalida quando � preventiva, per tale dovendosi intendere qualsiasi abdicazione alla tutela legale precedente al momento in cui il garante � stato informato del mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore, anche se successivamente alla stipulazione del negozio di fideiussione.

Relativamente ai rapporti di fideiussione per obbligazioni future la cui durata era in corso alla data di efficacia della norma del secondo comma dell'art. 1956 cod. civ., aggiunta dall'art. 10 della legge n. 154 del 1992, in virt� della corretta applicazione dell'art. 11, primo comma delle preleggi detta norma, mentre non comporta la nullit� sopravvenuta fin dalla nascita del rapporto contrattuale della clausola di rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione dalla garanzia ai sensi del primo comma dell'art. 1956, ove ne ricorrano i presupposti, con la conseguenza che la clausola, dovendo ritenersi valida ed efficace fino al momento dell'entrata in vigore del suddetto secondo comma, � idonea ad escludere la liberazione del fideiussore riguardo alle obbligazioni principali sorte prima di quel momento, viceversa, determina la nullit� sopravvenuta, con effetto da quel momento ed in forza dell'applicazione dell'art. 1339 cod. civ., della clausola convenzionale stessa, con la conseguenza che l'esclusione della liberazione del fideiussore da tale clausola disposta, ove ricorrano i presupposti del citato primo comma, non pu� trovare giustificazione in essa, riguardo ad obbligazioni principali che siano sorte soltanto dopo quel momento. (Cass. Civ., Sez. III, 26.1.06, n. 1689 in Massimario giurisprudenza civile, 2006)

7. Scadenza dell’obbligazione garantita. (solidariet� fideiussoria e decadenza)

La fideiussione si estingue, stabilisce l’art. 1957, quando il creditore non abbia proposto le sue istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione e non le abbia diligentemente continuate. Il termine si riduce a due mesi, quando il fideiussore ha espressamente limitato la propria obbligazione allo stesso termine dell’obbligazione principale. L’istanza proposta contro il debitore interrompe la prescrizione nei confronti del fideiussore.

L'art. 1957 Cod. civ., nella parte in cui pone a carico del creditore l'onere di chiedere giudizialmente, nel termine di decadenza di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale (od in quello di due mesi, nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale), l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, e di continuare le sue istanze con diligenza, e con la comminatoria, in caso di inosservanza, dell'estinzione della fideiussione, si applica sia alla fideiussione solidale, prevista come normale dall'art. 1944 primo comma Cod. civ., sia alla fideiussione cosiddetta semplice o con beneficio d'escussione, prevista in via eccezionale dal secondo comma dello stesso articolo. Peraltro, l'impedimento di tale effetto estintivo, mentre, nel caso di fideiussione semplice, la quale ha carattere sussidiario, pu� conseguire soltanto all'azione proposta contro il debitore principale, nel caso della fideiussione solidale consegue tanto all'azione contro il debitore principale, quanto a quella proposta solo nei confronti del fideiussore, tenuto conto che il connotato di accessoriet� dell'obbligazione di quest'ultimo non pu� tradursi anche in un carattere di sussidiariet�, incompatibile con la disciplina della solidariet� passiva, ove ciascuno dei condebitori pu� essere costretto per l'intero all'adempimento, secondo la scelta del creditore. (Cass. Civ., Sez. U., 25.10.79, n. 5572, in Banca, borsa e titoli di credito, 1980, II, 134)

L’art. 1957 esprime in termini tassativi e inequivoci un obbligo di diligenza del creditore, in quanto ha per oggetto non semplicemente la conservazione della situazione di diritto, ma l’esperimento delle azioni processuali, e cio� una iniziativa intesa a costringere il debitore all’adempimento o a incidere, alla fine, sul suo patrimonio. La norma vuole evitare l’inerzia del creditore ed impedire che il fideiussore, a causa di una scarsa diligenza della controparte, sia messo in condizione di non poter agevolmente reintegrare il suo patrimonio. Pone quindi al creditore l’onere di attivarsi, per evitare che il fideiussore resti incerto circa gli effetti della sua intercessione e circa le reazioni del debitore nei confroti del creditore. Questa giustificazione evidenzia la necessit� che il fideiussore non resti vincolato per un periodo eccessivamente lungo alla garanzia prestata.

La decadenza del fideiussore dalla garanzia fideiussoria, ai sensi dell’art. 1957 c.c., per effetto della mancata proposizione della domanda contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza della sua obbligazione, pu� essere oggetto di deroga convenzionale, o di rinuncia da parte dell’interessato, pure implicita, come nel caso in cui il fideiussore assuma un impegno incondizionato esteso, in via generale, a tutti gli affari commerciali del garantito, senza limitazioni temporali. (Cass. Civ., 20.8.92, n. 9719, in Foro it.,1993, I, 1256)

Il problema pi� delicato che l’art. 1957 ha suscitato riguarda l’ambito di applicazione della norma con riferimento alla fideiussione solidale.
Dapprima essa � stata esclusa, sul presupposto dell’essenzialit�, in ogni obbligazione solidale, della libera scelta, da parte del creditore, del debitore da perseguire in giudizio. L’onere che grava sul creditore di proporre e proseguire le istanze nei confronti del debitore principale al fine della perpetuatio obligationis contrasterebbe con il principio della solidariet�, cui fa esplicito riferimento l’art. 1944. Secondo tale regime, il creditore pu� chiedere l’adempimento ad uno qualsiasi dei condebitori, e il persistere dell’obbligazione fideiussoria non � subordinato all’esercizio dell’azione anche nei confronti del debitore principale.
La tesi favorevole all’applicabilit� dell’art. 1957 alla fideiussione solidale si basa anzitutto sulla funzione della norma, che � essenzialmente quella di contenere nel tempo l’operativit� della fideiussione. Di qui l’illogicit� e l’inopportunit� di privare il fideiussore solidale dell’efficace mezzo di tutela fornito dalla norma contro le conseguenze della colpevole inerzia o del negligente attivarsi del creditore.
Che l’onere, imposto dal creditore dall’art. 1957 riguardi anche la fideiussione solidale � messo in evidenza dalla stessa relazione al codice. Questa rileva che il diritto del creditore di agire contro il debitore diviene un dovere nei rapporti col garante, che non crea, in quest’ultimo, alcun diritto alla prevista escussione del debitore; e in tal modo ovviamente si riferisce ad un dovere che esiste nel caso in cui la fideiussione sia solidale, perch� la fideiussione semplice attribuisce al fideiussore quel diritto alla escussione.

L’art. 1957 c.c., nell’imporre al creditore l’onere di richiedere giudizialmente entro sei mesi al debitore principale l’adempimento dell’obbligazione garantita dal fideiussore, pena la decadenza del suo diritto verso quest’ultimo, si applica anche alla fideiussione solidale. In tal caso tuttavia, l’istanza giudiziale pu� essere indifferentemente rivolta, a scelta del creditore, contro l’uno o contro l’altro dei due condebitori solidali e con effetti ugualmente idonei a impedire la estinzione della fideiussione (Cass. Civ., 13.9.77, n. 3952, Giustizia civile, 1977,1,1448)

Nell’ambito di questo indirizzo, favorevole alla compatibilit� dell’art. 1957 con la fideiussione solidale, � stato tuttavia risolto in modo diametralmente opposto l’ulteriore problema, se l’estinzione della fideiussione solidale venga impedita dall’istanza promossa tempestivamente e diligentemente continuata nei confronti del solo fideiussore o se sia in ogni caso necessario agire contro il debitore principale.
Il primo orientamento ritiene che, al fine di impedire l’estinzione della fideiussione, sia sufficiente che l’azione sia proposta nel termine di sei mesi (o di due mesi, a seconda delle ipotesi) indifferentemente nei confronti del fideiussore se, entro sei (o due) mesi, non venga iniziata l’azione da parte del creditore, l’onere di rivolgersi anche contro il debitore principale vale soltanto per la fideiussione semplice.
La regola comune alla fideiussione semplice e a quella solidale consisterebbe essenzialmente nell’inciso “purch� il creditore abbia proposto le sue istanze” mentre il seguito della proposizione “contro il debitore e le abbia con diligenza continuate” avrebbe un senso rispetto alla fideiussione semplice in quanto serve a determinare il tempo e le modalit� di adempimento dell’onere della preventiva escussione, ma non ne avrebbe alcuno, ed anzi sarebbe contraddittorio, se riferito alla fideiussione solidale. Imporre l’onere di agire contro il debitore entro sei mesi (o i due mesi) dalla scadenza dell’obbligazione, pur dopo l’iniziata azione contro il fideiussore, ed ipotizzare una decadenza dell’azione, quando l’azione � stata gi� proposta legittimamente significherebbe vuotare di ogni contenuto quest’ultima azione. Del resto, essendo la ratio dell’art 1957 quella di evitare che il fideiussore, a causa del ritardato esercizio da parte del creditore delle sue ragioni, resti incerto in ordine agli effetti ed alle sorti della sua obbligazione e possa esserne regresso, tale esigenza � ugualmente soddisfatta dalla diretta proposizione delle istanze nei suoi confronti, che gli consente di rendersi immediatamente conto dell’atteggiamento assunto dal creditore e, quindi, di tutelare le proprie ragioni (l’interpretazione estensiva � stata accolta dalla dottrina maggioritaria. FERRI, DI AMATO, SILVESTRONI).
Il secondo orientamento interpreta l’art. 1957 nel senso che il creditore pu� agire contro il fideiussore entro i termini legali anche prima di agire contro il debitore, ma decade dall’azione proposta, ove entro gli stessi termini non dia inizio anche alla sua azione contro il debitore. Esso si fonda sul tenore letterale della norma (la decadenza � impedita soltanto dall’atto previsto dalla legge: non sono ammessi equipollenti e, pertanto, un’istanza proposta contro il fideiussore non pu� equivalere ad una istanza proposta contro il debitore, che p ‘atto previsto dalla legge), sulla ratio (evitare che il creditore confidi nell’escussione dell’obbligazione fideiussoria e trascuri il rapporto con il debitore garantito) ed infine il favor fideiussioris, che informa di s� tutta la disciplina della fideiussione, anche solidale, e mira ad assicurare, per quanto pi� sia possibile, che l’obbligazione per la quale � stata prestata la fideiussione sia adempiuta dal debitore principale.
Il carattere solidale dell’obbligazione del fideiussore, per quanto consenta al creditore di escutere costui anche prima della scadenza dei termini prescritti dall’art. 1957, non gli permetterebbe di eludere l’onere di agire contro il debitore negli stessi termini, sotto pena di decadenza dell’azione proposta. E ci� in quanto, agli effetti dell’art. 1957, l’azione contro il fideiussore non � l’equivalente dell’azione contro il debitore, espressamente prescritta.
Le oscillazioni della giurisprudenza sono state infine composte dall’intervento risolutore delle sezioni unite che, statuendo che l’estinzione della fideiussione solidale per inerzia del creditore � impedita dall’istanza proposta tempestivamente sia nei confronti del debitore principale, sia nei confronti del solo fideiussore, hanno optato per l’interpretazione dell’equipollenza tra le due azioni, che non solo era stata accolta dal filone giurisprudenziale pi� consistente, ma era stata avallata anche dalla dottrina maggioritaria (NICOLAI); tesi, questa, giustificata, tra l’altro dalla considerazione che la domanda contro il fideiussore legittima quest’ultimo a chiamare in causa il debitore principale e ad avvalersi del diritto di rilievo.

Con riguardo alla cosiddetta fideiussione solidale, l'istanza giudiziale, da proporre entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, ai sensi dell'art. 1957, comma primo, cod. civ., pu� essere rivolta, a scelta del creditore, contro l'uno o l'altro dei condebitori solidali, con la conseguenza che, qualora il creditore abbia tempestivamente proposto l'istanza contro il fideiussore, esercitando la facolt� di scelta spettantegli in base ai principi della solidariet� passiva, non � tenuto ad agire, prima della scadenza del suddetto termine, anche nei confronti del debitore principale. (Cass. Civ. 1.7.95, n. 7345, in Giur. it, 1996, I c. 620)

8. Natura del termine stabilito dall’art. 1957 c.c.

I termini previsti dall’art. 1957 sono di decadenza, non di prescrizione. L’estinzione del diritto � infatti conseguenza dell’inadempimento di un onere e non dell’omissione dell’esercizio del diritto; per di pi�, ci� che si estingue non � il diritto verso il debitore principale, il quale resta integro anche dopo il decorso del tempo stabilito dalla legge, ma il diritto verso un soggetto diverso, il fideiussore. Ed un effetto del genere � del tutto estraneo a quello della prescrizione.
Il termine decorre dalla scadenza dell’obbligazione garantita.

Nel caso di fidejussione solidale e cio� quando non sia stato espressamente pattuito il beneficium excussionis, il termine semestrale previsto dall'art. 1957 cod. civ., entro il quale il creditore deve proporre le sue istanze a pena di decadenza del suo diritto verso il fidejussore, � interrotto anche dalla domanda proposta contro il solo fidejussore (Cass. Civ., 20 .8.90, n. 8444)

Se l’obbligazione � a prestazioni periodiche o ripetute, il termine decorre dalla scadenza del debito relativo alle singole prestazioni.

Nella fideiussione riguardante obbligazioni ad esecuzione periodica (come quella avente ad oggetto la corresponsione della retribuzione spettante mensilmente al lavoratore subordinato), il termine di scadenza, agli effetti dell'art.. 1957 cod. civ., � quello in cui debbono eseguirsi le singole prestazioni e non quello di conclusione dell'intero rapporto, come invece si verifica quando la divisione in rate costituisca solo una modalit� per agevolare una delle parti. (Cass. Civ. 26.2. 85, n. 1655 in Foro it. 1985, I, pag. 2672)

Infatti, in tal caso, sebbene la fideiussione concerna tutte le prestazioni che debbono essere eseguite durante tutta la vita del rapporto cui si riferisce la garanzia, il rapporto nascente dal contratto � costituito da un fascio di obbligazioni tra loro autonome. Le quali, seppure collegate da un unico nesso causale, importano adempimenti del pari autonomi ed indipendenti, nel senso che ciascuno di essi pu� essere obiettivamente apprezzato, nei suoi connotati essenziali, separatamente dagli altri. E ad ogni mancato adempimento consegue la possibilit� di proporre le azioni giudiziarie del caso. L’omessa proposizione delle istanze nel termine importa l’estinzione della fideiussione limitatamente a ciascun adempimento.
Nell’ambito del termine stabilito dall’art. 1957 il creditore pu� consentire al debitore tutte le proroghe che ritiene opportune, ma accorda a suo rischio le proroghe che non gli consentono di agire entro i termini di legge.

La Corte esclude l’opponibilit� al fideiussore dell’accordo che, intercorso tra creditore e debitore principale, successivamente al negozio giuridico che ha regolato l’obbligazione principale, dilazioni il termine di pagamento per il debitore, spostando ad libitum il termine di decadenza di cui all’art. 1957, comma 1, tale accordo vincolando solo le parti contraenti e non il terzo, qual � il fideiussore. (Cass. Civ. 28.12.93, n. 12901, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 1308)

Se per tale motivo il creditore non pu� agire contro il debitore, non potr� pi� far valere l’obbligazione fideiussoria; e ci�, anche se il fideiussore era consapevole della richiesta di proroga del debitore principale.
Il problema della forma dell’istanza � piuttosto risalente. Nel dibattito non sono mancate voci dottrinali (GIRINO, BISCONTINI) contrarie al limitare il contenuto delle istanze alle sole attivit� processuali. Si sostiene infatti che l’art. 1957 parla genericamente di “istanze” e l’interprete non potrebbe arbitrariamente restringere il significato della previsione legislativa, con conseguente limitazione del diritto del creditore, al quale spetterebbe la scelta dello strumento tecnico per cercare di ottenere, in ragione delle circostanze concrete, la soddisfazione dei propri interessi. Anche una diffida stragiudiziale ad adempiere o una richiesta di adempimento sarebbe espressione di un interesse a ricevere la prestazione e si porrebbe quale esercizio normale della situazione giuridica soggettiva creditoria, tendendo ad ottenere l’attuazione del rapporto obbligatorio.
Ma la giurisprudenza interpreta la norma con severit�. Gli effetti del decorso dei termini di cui all’art, 1957 si evitano proponendo azione giudiziaria: non basterebbero atti intima tori o interruttivi della prescrizione e, quindi, una semplice costituzione in mora, perch� la norma esige “istanze diligentemente continuate”, e l’espressione allude all’istanza giudiziaria. Il creditore deve quindi proporre le azioni giudiziarie del caso e non pu� limitarsi a invitare, diffidare o precettare il pagamento.

Agli effetti della disposizione contenuta nell'art. 1957 cod. civ., secondo la quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purch� il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate, non � sufficiente un semplice atto stragiudiziale e, meno che mai, una missiva con la quale venga richiesto al debitore se e in che modo egli intenda adempiere la sua obbligazione: ci� che occorre � un'istanza giudiziale, nel senso di mezzo di tutela processuale volto a ottenere, in via di cognizione o in "executivis", secondo le forme e nei modi puntualmente previsti dalla legge, l'accertamento e il soddisfacimento della pretesa creditrice, n� a ci� e di ostacolo il fatto che il debitore sia soggetto a procedura concorsuale, poich� in tal caso il creditore pu� far valere il proprio credito mediante rituale istanza di ammissione e pu� curarne poi la tutela mediante un'attiva partecipazione alle operazioni concorsuali, secondo le forme e nei modi all'uopo previsti dalla legge. (Cass. Civ. 14. 7.94, n. 6604, in Banca borsa e tit. cred. 1995, II, pag. 422 )

Occorre, poi, che il creditore prosegua le azioni promosse (di cognizione o di esecuzione) fino al compimento degli atti esecutivi necessari per la realizzazione dell’obbligazione garantita.
Le istanze di cui all’art. 1957 non possono esaurirsi neppure in un’azione di mero accertamento. Difatti, tra i possibili pregiudizi che la norma � intesa ad evitare al fideiussore, rientra anche quello consistente nel fatto che gli venga preclusa la facolt�, concessagli dall’art. 1953 di agire anche prima di aver pagato nei confronti del debitore principale perch� questi gli procuri la liberazione o, in mancanza, presti le garanzie necessarie per procurargli il soddisfacimento delle sue eventuali ragioni di regresso. Ma come specificato dalla stessa norma, � questa facolt� che richiede che il fideiussore sia convenuto per il pagamento.
La giurisprudenza, se interpreta nel modo pi� rigoroso il comportamento richiesto al creditore per evitare la decadenza, tuttavia ritiene, da un lato, che gli impedimenti di diritto che non permettono la proposizione delle istanze ostino all’avverarsi della decadenza, dall’altro, che la forma dell’istanza giudiziaria sia derogabile. Le parti possono cio�, nella loro autonomia, attribuire ad inviti, diffide o precetti l’idoneit� ad evitare gli effetti del decoro dei termini di cui all’art. 1957. In particolare � stata ravvisata nella clausola di pagamento “a semplice richiesta” una deroga, frutto di autonomia negoziale, alla forma dell’istanza.

La clausola con la quale il fideiussore si impegni a soddisfare il creditore su semplice richiesta, valevole anche come osservanza dell'onere di cui all'art. 1957 cod. civ., costituisce valida espressione di autonomia negoziale, atteso che se � consentito alle parti di concedere (o di far concedere da un terzo) una somma di denaro al creditore a garanzia dell'adempimento della prestazione dovutagli, allo stesso modo deve rientrare nei poteri dell'autonomia negoziale la sostituzione della somma di denaro con l'impegno del terzo di provvedere a quel pagamento a semplice richiesta del creditore (Cass. Civ., 1 07.95, n. 7345, in Giur. it. 1996, I, 1, pag. 620)

9. la derogabilit� dell’art. 1957 c.c.

La questione della derogabilit� della forma giudiziaria dell’istanza introduce un discorso pi� ampio, quello della ammissibilit� della dispensa del creditore, per espressa e contraria pattuizione delle parti del negozio di fideiussione, dall’onere di agire entro i termini previsti dall’aart. 1957.
La giurisprudenza di legittimit� afferma la validit� della clausola di deroga all’art. 1957, sul presupposto che “la decadenza fideiussoria, per mancata proposizione, da parte del creditore, delle azioni contro il debitore principale o contro il garante entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, pu� essere oggetto di rinuncia, espressa o tacita, trattandosi di materia non sottratta alla disponibilit� delle parti.

La decadenza del creditore dall'obbligazione fidejussoria ai sensi dell'art. 1957 cod. civ. per effetto della mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale pu� formare oggetto di rinuncia preventiva da parte del fidejussore, trattandosi di pattuizione affidata alla disponibilit� delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione da parte del fidejussore del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore. (Cass. Civ. 22.06.93 n. 6897)

La deroga all’art. 1957 pu� essere espressa, come avviene seguendo la formula adottata nei modelli ABI per le fideiussioni omnibus, che contiene la precisazione secondo cui la banca non � tenuta “ad escutere il debitore o il fideiussore entro i termini previsti dall’art. 1957, che si intende derogato; ma anche implicita, come quando le parti pattuiscono che la garanzia ha efficacia fino al momento della liberazione del debitore.

(Con riguardo a fideiussione, la cui durata sia correlata non alla scadenza dell'obbligazione principale, ma all'integrale soddisfacimento di questa, come nel caso di polizza fideiussoria contenente clausola di previsione dell'efficacia della garanzia prestata fino al momento della liberazione del debitore dagli obblighi inerenti al contratto per il quale la garanzia stessa � stata ottenuta, l'azione del creditore non � pi� soggetta ad alcun termine di decadenza, con conseguente estraneit� della relativa situazione dell'area di operativit� dell'art. 1957 cod. civ., concernente la diversa ipotesi della semplice riduzione del detto termine. (Cass. Civ. 19.7.96, n. 6520)

In dottrina (VALCAVI) non manca un orientamento contrario alla tesi prevalente, facendosi leva sulla salvaguardia dell’interesse del fideiussore e sul collegamento dell’art. 1957 con il precvetto imperativo della buona fede, si sostiene che la disposizione sull’estinzione della fideiussione sarebbe espressione di un obbligo del creditore per un fine di pubblico interesse che trascende quello del garante. L’art. 1957 vuole impedire che la negligenza del creditore nel proporre le istanze verso il debitore, da un lato, lasci il fideiussore in una inammissibile situazione di incertezza e, dall’altro possa causargli pregiudizio, qualora renda difficile, se non impossibile, la surrogazione e il regresso che spettano al fideiussore dopo aver effettuato il pagamento. Da questa premesse si dovrebbe dedurre che l’art. 1957 ha carattere imperativo, perch� si sostiene la normativa di correttezza ha carattere inderogabile.
Per quanto concerne in particolare l’art. 1957 non � stato ancora dimostrato che esso si ispiri a valori fondamentali del sistema. Appare quindi legittimo che i contraenti, con la clausola di deroga all’art. 1957, distribuiscano i rischi negoziali in modo diverso da quello legale. A ci� aggiungasi che possono esservi dei casi nei quali la mancata proposizione delle istanze nei termini di legge dipende non da negligenza, bens� da valutazioni compiute dal creditore (soprattutto quando si tratti di una banca) secondo criteri professionali. In tali ipotesi azioni affrettate o avventate potrebbero far precipitare del tutto situazioni almeno in parte recuperabili: ed evitare che ci� avvenga pu� rispondere all’interesse delle parti, ed in primo luogo del fideiussore (VALIGNANI).

Come comunicare nell'attivit� di recupero crediti extragiudiziale

ESE — Wed, 03 Mar 2010 00:00:00 +0000

Orazio Compagnino

Come comunicare nell’attivit� di recupero crediti extragiudiziale

Sommario:
1. Introduzione. 2. Principi di Comunicazione Interpersonale. 2.1 L’impossibilit� di non comunicare. 2.2. La punteggiatura della comunicazione. 2.3 Contenuto e relazione
2.4 L’interazione. 3.Tecnica del Positivizzare. 4. Responsabilizzare il cliente.
5. La voce. 6. Canali di comunicazione. 7. Far parlare l’interlocutore. 8. Esercitare l’ascolto. 8.1 Trappole emotive nell’ascolto. 8.2 Suggerimenti per essere nell’ascolto.
9. Tecniche per agevolare la comunicazione. 9.1 I Visivi. 9.2 Gli Uditivi. 9.3 I Cenestetici.
10. Personalit� e Comunicazione. 10.1 Il logico. 10.2 L’affettivo. 10.3 Il vincente.
10.4 L’artista. 10.5 Il conservatore.

1. Introduzione

Nella vita pubblica, nel lavoro, nei rapporti di coppia e nella famiglia, ci poniamo sempre pi� frequentemente la domanda: perch� � cos� difficile comunicare con gli altri? Come possiamo comunicare in modo pi� efficace?
Il motivo principale delle nostre difficolt� � che l’essere umano ci appare come un mistero. Le sue reazioni ci sembrano imprevedibili. Perch� le persone che ci circondano sono cos� simili a noi e, allo stesso tempo cos� diverse?

Supponiamo di riuscire a comprendere meglio la psiche umana. Saremmo pi� capaci di leggere i comportamenti, capirne le motivazioni,verificare come ognuno di noi � diverso ,pensa ed agisce secondo suoi personali schemi, come i timori o le paure sono alla base di molti comportamenti, come le sfumature delle personalit� sono infinite, come � necessario ascoltare meglio,come � necessario personalizzare le nostre modalit� comunicative all’interlocutore.
Comunicare � la cosa pi� semplice del mondo: qualsiasi organismo vivente lo sa fare.
Comunicare con efficacia � invece un’operazione articolata che necessita attenzione e studio.

Sviluppare le proprie capacit� relazionali � possibile a tutti.
Per fare questo � necessario acquisire “gli strumenti adeguati” cio� metodologie concrete ed applicabili che permettono di capire i meccanismi della comunicazione.

Imparare ad usare le parole“giuste” al momento giusto, le intonazioni coerenti con quello che vogliamo esprimere, saper ascoltare, creare il silenzio, saper porre domande adeguate, questo facilita l’espressione di s�, delle proprie emozioni, sentimenti, idee e progetti .

Nessuno ci insegna come ascoltare in modo attivo, come presentarci a volto scoperto, come evitare di dare la colpa agli altri , non c’� nessuno che ci dice come esprimere i nostri desideri, la nostra rabbia, le nostre paure,come comprendere le parole dell’altro senza cercare di leggere nel pensiero,come motivare i nostri collaboratori, come condurre una riunione, come parlare in pubblico.

Queste abilit� sono note da molto tempo e sono alla portata di tutti.

Dovrebbero essere insegnate nelle scuole assieme alle altre materie ma � solo da adulti che si accede a “corsi” in cui si parla di “come comunicare”. Possiamo dire che per ben comunicare � opportuno seguire una “ricetta” precisa, cio� utilizzare un metodo adeguato per ogni contesto.

Tolstoj usava dire “Tutti pensano di cambiare il mondo, ma nessuno pensa di cambiare se stesso”.
Tutti chiedono agli altri un comportamento diverso, un modo di relazionarsi diverso,un tono di voce diverso,un atteggiamento diverso, ma la domanda che, invece, sarebbe opportuno porsi � : “Che cosa possiamo fare noi ?”

Spesso l’applicazione del metodo richiede un forte cambiamento di abitudini comunicative,quindi � solo con lo studio, l’impegno e l’esercizio che si diventa buoni comunicatori alla pari di un ottimo avvocato, medico,atleta, cuoco.

L’attivit� di recupero crediti extragiudiziale � sostanzialmente un atto di comunicazione,un atto negoziale per arrivare alla definizione del pagamento senza adire le procedure legali. E’ quindi un’abilit� di “parola”: far capire al debitore l’importanza di evitare l’applicazione della legge.
In altri termini “vendergli” l’idea che � arrivato il momento di pagare “immediatamente” o di effettuare un piano di rientro evidenziandogli i vantaggi derivanti da questa scelta. Ecco l’arte della comunicazione.
Per fare ci� � necessario avere maestria con le metodologie della negoziazione.
La negoziazione � un processo attraverso il quale le persone cercano di appianare le loro divergenze.
Quale che sia l’oggetto di queste divergenze( volont� di non pagare-volont� d’incassare) le soluzioni si cercano di solito attraverso la negoziazione.
Negoziare significa cercare un accordo reciprocamente soddisfacente attraverso il dialogo.
E’ evidente che � possibile negoziare quando entrambe le parti ritengono opportuno arrivare ad un accordo. Molto spesso nell’attivit� di recupero crediti il debitore ha una strategia diversa, tutt’altro che negoziativa, dove ha gi� previsto l’azione legale.

Questo capitolo vuole fornire tecniche di comunicazione di pronta applicazione atte a riconoscere la personalit� del debitore ed il suo comportamento sotto stress da credito, attivare le opportune strategie comunicative in funzione dell’atteggiamento tenuto dal cliente , evitare situazioni conflittuali, approdare ad una sana negoziazione che evita il recupero giudiziale.

2 Principi di Comunicazione Interpersonale
Sono stati scritti milioni di libri sulla comunicazione e certamente in questa sede non possiamo essere esaustivi sulla complessit� della materia.
Ci limiteremo a porre attenzione ad alcuni aspetti.

Definizione di comunicazione.

Secondo la teoria classica, la comunicazione viene definita come la “trasmissione di una informazione da parte di un emittente a un ricevente".

Secondo questa premessa, un processo di comunicazione prevede l'esistenza innanzitutto di un emittente, ovvero una persona che invia un messaggio,e di un ricevente, e cio� la persona alla quale il messaggio � indirizzato.

Affinch� tra questi due “poli” avvenga la trasmissione, sono indispensabili:

• un mezzo, normalmente inteso come la parola;
• un segnale, costituito dal tipo di suono emesso;
• un codice, il significato che il suono emesso dovrebbe assumere sia per l'emittente che per il ricevente;
• la percezione del segnale, cio� la coscienza della parte ricevente di essere designata a ricevere un messaggio;
• la decodifica del segnale, cio� l'interpretazione del messaggio da parte del ricevente, elaborata in funzione del suo personale codice.
• il feedback , cio� il controllo della corretta decodifica del messaggio emesso:

Questo schema evidenzia come sia necessario porre attenzione ad alcuni passaggi:

Il segnale. Normalmente inteso come” voce”, costituisce elemento di vitale importanza per le valenze espressive in esso contenute. In un successivo paragrafo ci soffermeremo sul miglior utilizzo della voce.
Il codice. E’ una convenzione di segni(parole,gesti,ecc)conosciuta e condivisa da entrambi, indispensabile per comprendersi a vicenda. Il codice deve sempre essere adattato al livello dell’interlocutore affinch� il messaggio sia correttamente compreso. L’attenzione deve essere posta nel non utilizzare codici non compresi,per esempio termini tecnici dando per scontato che siano universalmente conosciuti: ”azione revocatoria” “messa in mora” ”fideiussione”. E’ opportuno sempre dare una spiegazione semplice ed elementare delle terminologie tecniche.
Le percezioni . Sono codici completamente soggettivi che nascono dall’esperienza di vita dell’interlocutore, dalla sua personalit�, dal suo vissuto. Per una persona il colore rosso , per esempio viene percepito come vivacit�, pura energia, forte carica emotiva, un’altra ha la percezione della violenza, del sangue, dell’agitazione.
La decodifica. L’interlocutore decodificher� il messaggio secondo le sue percezioni. Ci� spiega perch� alle volte si pensa di esprimersi con gentilezza ed empatia e l’altra parte invece interpreta il messaggio come freddo e distaccato. O come alle volte si pensa di essere assertivi , precisi nel dichiarare una certa situazione e invece l’altra parte da scarso valore ed importanza a ci� che viene detto.
Per fare s� che il nostro messaggio venga recepito come desideriamo, � fondamentale porre la massima attenzione al nostro interlocutore,e alle sue reazioni.
Se il nostro interlocutore non reagisce come desideriamo, chiediamogli come ha interpretato le nostre parole ed il nostro comportamento, e perch� ci sta rispondendo con modalit� che non condividiamo, ci accorgeremo dell’affascinante mondo della soggettivit� delle percezioni!!
Concetto, quest’ultimo, che ci fa comprendere come le variabili che possono influenzare il processo di comunicazione tra individui siano piuttosto numerose e di quanta attenzione necessita un’interazione.
Il feedback. Per essere sicuri che il messaggio sia arrivato � necessario attivare “un ritorno” cio� il “feed-back”. Senza feedback, quello che avviene non � un processo di comunicazione effettivo, bens� un semplice trasferimento di informazioni da A a B, senza che il primo si preoccupi di analizzare come il secondo vive e decodifica il messaggio inviato. Quindi � sempre importante dopo un aver esposto un concetto attivare il feed-back, ponendo domande di verifica.

Lo schema presentato sicuramente semplice a livello di comprensione, � tuttavia molto limitativo per quanto riguarda l'interpretazione delle dinamiche comunicative e riduce a un arido meccanismo ci� che viene sviluppato nel processo di comunicazione.

Per approfondire pi� compiutamente l’argomento, � meglio rifarsi a un gruppo di psicologi americani, facente capo a Paul Watzlawich, che ha riformulato la teoria della comunicazione in modo pi� attendibile:

"La comunicazione � un processo di scambio di informazioni e di influenzamento reciproco che avviene in un determinato contesto".

Partendo da questa nuova definizione si � elaborato un sistema interpretativo della comunicazione basato su alcuni principi, che di seguito esamineremo.

2.1 L’impossibilit� di non comunicare
Questo primo assioma sta a indicare che comunicazione non � soltanto "parola": qualsiasi tipo di comportamento tenuto in presenza di altri stabilisce un processo di comunicazione.
Non esiste infatti espressione del volto, posizione del corpo o gestualit� che non riveli il pensiero della persona, che non sia un atto di comunicazione, pi� o meno volontario. Ad esempio, uno sguardo troppo fisso pu� comunicare aggressivit� o riflessione, cos� come una fronte tesa o aggrottata indica attenzione, curiosit� o agitazione, o ancora dubbio o disprezzo.

Appare quindi ovvio che quanto pi� correttamente si sapr� interpretare il significato di gesti e atteggiamenti, tanto pi� si sapr� padroneggiare il processo di comunicazione, riuscendo sia a evitare fraintendimenti e cattive interpretazioni, sia a veicolare al meglio il proprio messaggio.

E appare altrettanto ovvio che nel contesto del linguaggio “non verbale” vada annoverato senz’altro anche il silenzio, che costituisce a tutti gli effetti una forma di comunicazione, tanto che forse dovremmo pi� correttamente parlarne al plurale, dicendo “i silenzi”. Esistono infatti vari significati attribuibili al silenzio, che possono spaziare dal rifiuto all’interazione, all’espressione di un pensiero da decodificare o di sentimenti da interpretare.

2.2 La punteggiatura della comunicazione
Il secondo principio della comunicazione � inerente all’interazione, cio� lo scambio di messaggi tra due persone che comunicano. Una corretta definizione di interazione potrebbe essere proprio quella di una continua sequenza di scambi tra due parti, in modo che si crei una serie di comunicazioni tra il soggetto emittente e quello ricevente.
Schematizzando:
1) A invia a B uno stimolo;
2) B reagisce allo stimolo ricevuto;
3) A, in funzione della risposta ricevuta da B, gli fornisce un rinforzo in coerenza o in conflitto con tale risposta.
Condizione essenziale perch� entrambe le parti riescano a comprendersi pienamente - ovvero perch� la comunicazione sia efficace - � che sia A sia B siano attente non solo alla parola, ma anche ai comportamenti.
In altri termini, per il successo della comunicazione occorre che A e B siano ben disposti a percepire anche il contenuto verbalmente inespresso di quanto viene comunicato.
Entrambe le parti (A e B) dovranno quindi accettare di "punteggiare" la loro comunicazione prestandosi reciproca attenzione e comprensione.
Il comportamento individuale sar� dunque tarato su quello dell’altro, al fine di rendere la comunicazione pi� chiara ed efficace.

Anche se esposto in questo modo il processo di comunicazione potrebbe sembrare piuttosto semplice e lineare, � esperienza di chiunque che nella realt� non avviene esattamente cos�, ma si incorre spesso nel rischio di fraintendimenti.
Ma cos’� che porta a un fraintendimento? La risposta pi� ovvia �, come sempre, la pi� corretta: la mancanza di ascolto o di attenzione al linguaggio non verbale. Spesso le due parti tendono a leggere non i comportamenti dell’altro, bens� le proprie emozioni nei confronti dei comportamenti dell’altro.
L’attenzione � quindi focalizzata in modo sbilanciato sulla propria affermazione, con carenza di attenzione sull’effettiva risposta dell’interlocutore.
Manca cio� una verifica della controparte, per cui si cade in un “effetto monologo” che inibisce la possibilit� di una comunicazione efficace.
Lo studio delle tecniche di comunicazione si propone per l’appunto di colmare questa lacuna, di recuperare una nostra capacit� istintuale: la capacit� di percepire gli altri, di ascoltare.

2.3 Contenuto e relazione

Sono due gli aspetti principali dei processi della comunicazione, ed esattamente:
• il contenuto
• la relazione.

Sono essenzialmente dati, fatti e situazioni a costituire il contenuto di un processo di comunicazione, il nocciolo del messaggio che si vuole trasmettere al ricevente.
Per farlo si utilizza un linguaggio che sogliamo definire “numerico”, in quanto definisce l’oggetto che si vuole comunicare avvalendosi di un codice convenzionale molto preciso (numeri, vocaboli, lessici tecnici, ecc.), di modo che a ogni cosa corrisponda un nome definito e non equivocabile.
L’insieme di queste convenzioni che identificano in maniera univoca fatti e oggetti costituisce per l’appunto la struttura portante del linguaggio numerico, che si rivela cos� molto efficace nel “trasferimento” di dati oggettivi.

Ma se sul piano logico il linguaggio numerico o di contenuto si dimostra di indubbia efficacia, molto diversa � la sua abilit� nel trasmettere tutto ci� che “oggettivo” non �.
Manca infatti a questo tipo di linguaggio la capacit� di spiegare in maniera soddisfacente ci� che concerne le relazioni umane.
Si pensi ad esempio alle due asserzioni:
• “sono ritornate insolute ancora tre ricevute bancarie”;
• “gli interessi debitori devono essere pagati in anticipo”.
Si tratta di due sequenze di parole, di convenzioni verbali, che definiscono con chiarezza due fatti precisi. Manca invece del tutto la valutazione emozionale di ci� che i due fatti comportano per emittente e ricevente del messaggio; l’interpretazione emotiva, qui lasciata libera, dovr� essere ricavata da un altro tipo di linguaggio: quello di relazione, o di comunicazione analogica.
Star� a questo linguaggio attribuire un carattere positivo o negativo sia all’emissione, sia alla percezione del messaggio da parte dei due utenti. In altri termini, la comunicazione analogica esprime da un lato il modo in cui le parole devono essere interpretate, e dall’altro il tipo di comportamento che si ritiene pi� corretto assumere in risposta a tale emissione.
Naturalmente la comunicazione analogica non � necessariamente di difficile interpretazione.
“Sto scherzando” oppure “Questo � un ordine” sono solo due degli esempi di frasi che si usano per esplicitare verbalmente la modalit� del messaggio; in genere per� una tale espressione verbale non � presente e la comunicazione analogica si avvale solo del linguaggio di relazione, che ricorre a espressioni non strettamente verbali.
Tra queste si annovera ovviamente tutta la gamma delle espressioni del linguaggio del corpo - dal sorriso, alla gestualit�, alla mimica, alle posizioni - oltre a quelle della modalit� della voce: tono e volume, cadenza, enfasi, ritmo, ecc.
Dato il suo ruolo “caratterizzante” di emozioni e significati, appare evidente che il linguaggio relazionale prenda il sopravvento su quello di contenuto ogniqualvolta al centro della comunicazione vi sia un rapporto interpersonale. Quando si ama, si corteggia, si litiga o altro, il linguaggio del contenuto diviene del tutto privo di significato rispetto alla comunicazione analogica, che si rivela in grado di manifestare molto meglio il senso del messaggio.
Riprendiamo gli esempi di precedentemente proposti:
• “sono ritornate insolute ancora tre ricevute bancarie”;
• “gli interessi debitori devono essere pagati in anticipo”.

L’utilizzo di un tono fermo e determinato, accompagnato da uno sguardo distaccato e da un’espressione del viso un po’ tesa, conferisce al contenuto della comunicazione un significato interpretativo completamente diverso rispetto a quello dato da un tono di voce rilassato, accompagnato da uno sguardo sereno e da un volto sorridente. Ne consegue che anche il rapporto relazionale che si viene a creare tra i due fruitori della comunicazione sar� completamente differente.

2.4 L’interazione

Poich� ogni messaggio che A invia a B – e viceversa – � strettamente dipendente dal messaggio che lo ha preceduto e condiziona il messaggio che lo seguir�, si pu� dire che ogni messaggio da A a B e da B ad A costituisce un’interazione.

L’interazione indica in pratica il processo di influenzamento reciproco che i due individui estremi della comunicazione esercitano l’uno sull’altro.
Tali processi non sono neutri, ma possono assumere una valenza positiva o negativa, a seconda del tipo di reazione che sollecitano nell’altro estremo della comunicazione.
Si intendono positive quelle interazioni che sanno influenzare le percezioni reciproche dei comunicanti, in modo da indurli non soltanto a occuparsi delle proprie sensazioni, ma soprattutto a verificare i propri punti di vista con l’interlocutore. In questo caso, il processo di interazione spinger� le due parti a ricercare delle alternative accettabili per entrambi, sia sul piano delle decisioni da prendere, sia sul piano della relazione.
Un esempio di interazione positiva pu� essere efficacemente sintetizzato nella frase:
”Mi ha esposto le sue difficolt� economiche con chiarezza e dovizia di particolari. Vediamo insieme quale soluzione � possibile trovare nel rispetto delle regole aziendali, cos� da continuare la collaborazione”.
Al contrario, si parla di interazioni negative ogni volta che si indica uno scambio di esperienze poco proficue, o “monologanti”, per cui ciascuna delle due parti tende ad arroccarsi su posizioni intransigenti, che difendono in modo oltranzista il punto di vista individuale, nonch� la propria emotivit�, che viene vissuta come minacciata.
Una dichiarazione esemplificativa di interazione negativa potrebbe essere la seguente:
"Il problema economico � suo! Se il mio cliente si facesse carico dei suoi problemi, sarebbe una banca oppure un ente assistenziale! Le ho gi� esposto le nostre conclusioni, ad oggi i margini di contrattazione sono quasi inesistenti".
Naturalmente, ogni risposta del cliente � condizionata dal modo in cui lui percepisce e decodifica il messaggio.
Nel secondo esempio proposto, � molto probabile che l’interlocutore si senta incompreso e fortemente minacciato, ragion per cui reagir� all’attacco con una strategia difensiva che lo spinger� presumibilmente a rinsaldare le proprie posizioni. A questo punto � facile che si inneschi un circolo vizioso, perch� anche il recupero crediti vivr� la reazione del cliente come negativa, reagendo di conseguenza. Ecco cos� creato un clima teso, in cui la comunicazione stenta a fluire perch� l’interazione non si sviluppa su piani neutri, rimanendo invece congelata sulle sensazioni vissute e percepite individualmente dalle parti in causa.
La conclusione pi� probabile di questa mancanza di comunicazione � il fallimento dell’efficacia dell’azione: l’obiettivo prefisso – fare pagare il cliente in tempi brevi mantenendo inalterato il rapporto interpersonale – � ormai diventato molto difficile da centrare.
Lo scontro verbale o l’aggressivit� delle espressioni non sono i soli modi in cui si manifesta una ritrazione negativa. Anche fingere di non capire quanto l’altro sta dicendo, ad esempio, oppure cambiare all’improvviso argomento quando il discorso non � ancora concluso sono atteggiamenti che manifestano con chiarezza l’intenzione di non prendere nemmeno in considerazione ci� che l’altro vuole comunicare.
Altri esempi di interazioni negative possono essere anche frasi del tipo “Non sono affatto arrabbiato”, pronunciata con tono molto teso, oppure “Lei � perfettamente libero di non pagare”, detta con voce fredda e tagliente. questi casi di interazione negativa hanno come caratteristica comune quella di condizionare il feedback dell’interlocutore, portandolo a sottostare a un’esperienza non positiva che non mancher� di pregiudicare il prosieguo della comunicazione.
Quando il Recupero Crediti (A) invia un messaggio al cliente (B), il contenuto di relazione risulta determinante per l’impalcatura comunicazionale: il cliente risponder� sulla base dell’esperienza del messaggio ricevuto.
Ci� significa che il linguaggio di contenuto prender� connotazioni e interpretazioni positive o negative sulla base degli elementi relazionali che si desiderano dare.
Il feedback dell’interlocutore, in questo caso del cliente, non avviene mai su quello che viene detto (linguaggio numerico) ma sul come viene detto (linguaggio relazionale).
Per concludere, � importante quindi essere consapevoli del linguaggio relazionale che si desidera instaurare con la controparte, soprattutto dato il contesto particolarmente ”negativo” in cui avviene lo scambio.
Infatti l’incontro, a quattr’occhi o telefonico, nel nostro caso avviene perch� una delle parti, il cliente, � venuta meno a un accordo preso, cio� quello di pagare puntualmente alla scadenza concordata.
� chiaro che, dati i presupposti, il cliente si viene a trovare in una situazione disagevole e a elevata carica emotiva. Sar� quindi gi� molto “sulla difensiva” e predisposto a prestare estrema attenzione a come la sua scelta di non pagare (o la sua difficolt� a farlo) sar� gestita e comunicata dal Recupero Crediti

La tavola 1 riepiloga quanto detto, ponendo attenzione a ci� che avviene nel processo di comunicazione.

Tav. 1

3. Tecnica del Positivizzare

Nel precedente paragrafo si � fatto cenno al fatto che ogni comunicazione � inserita in un determinato contesto. Per quanto riguarda il recupero crediti, il campo di azione, cio� il contesto all’interno del quale si sviluppa l’interazione, � estremamente delicato .
Il debitore, infatti:
• � consapevole di non aver pagato;
• conosce o intuisce le possibili azioni legali;
• aspetta di sentirsi dire le solite cose del tipo "Se non paga... saremo costretti a…";
• pensa di dover gestire un rapporto conflittuale, cos� spesso non si fa trovare, disattendendo l’appuntamento telefonico;
• sa di doversi giustificare, per cui il suo atteggiamento � comunque sulla difensiva;
• � pronto a difendere la sua scelta di non pagare sino al punto di non ritorno ( “proceda pure per vie legali”).
Data la premessa, � evidente come il contesto comunicazionale del recupero crediti abbia un'alta componente di emotivit�, che facilmente dirotta la comunicazione su piani conflittuali o di contrasto.
Un buon sistema per rendere il clima meno teso e concedere alla comunicazione maggiore spazio negoziale consiste nel ricorso all’utilizzo di una tecnica specifica, detta del “Positivizzare”
Vediamo come si sviluppa.
Nel contesto comunicativo del recupero crediti una frase tipica �:
"Se lei non paga entro X giorni saremo costretti, nostro malgrado, a [una delle seguenti]
- addebitare le spese e gli interessi passivi;
- mantenere il blocco degli ordini;
- presentare il decreto ingiuntivo;
- non prestare assistenza;
- ...”.
Naturalmente abbiamo riportato solo alcuni esempi; ogni azienda ed ogni legale ha le proprie procedure, quindi le declinazioni possono essere diverse e articolate. Quello che per� non cambia in alcun esempio � il senso pi� profondo della frase, cio� l’essenza della comunicazione.
Ci� che emerge chiaramente dal processo comunicativo � il meccanismo "punitivo" del tipo mancata azione-reazione: “se non fai, io ti punisco”.
Sono due le considerazioni su cui desideriamo a questo punto soffermarci.
Per prima cosa, notiamo che l'azione ”punitiva” viene effettuata dal recupero crediti, che in questo modo si trova a dover sviluppare un comportamento tirannico per colpa del cliente. Il paradosso si esprime proprio nel fatto che il debitore da colpevole diventa vittima, mentre il recupero crediti si trasforma in colpevole, essendo colui che punisce.
In secondo luogo, proviamo a porci la domanda: "A chi piace essere punito?" Escludendo la patologia masochistica, potremo affermare che nessuno ama essere oggetto di punizione, anche se consapevole di aver combinato una “marachella”.
Nel caso specifico, di non aver ancora pagato alcune fatture a un fornitore!!
Ci� considerato, va valutato se la minaccia di un’azione punitiva sia davvero efficace.
Si ritiene che non sia necessario per forza di cose mostrarsi punitivi per essere ascoltati, per portare l’interlocutore a compiere l’azione richiesta, in questo caso il pagare.
Il rischio, infatti, � che il cliente si senta psicologicamente aggredito o ricattato e - anche se comprende appieno di essere in torto - non accetti, non metabolizzi il linguaggio punitivo e reagisca attivando una sorta di braccio di ferro, del tipo "tu mi punisci, io resisto; tu mi addebiti gli interessi, io non ti pago; tu presenti il decreto ingiuntivo io invento una contestazione”, e cos� via, fino alla degenerazione totale del rapporto.
Un epilogo sgradevole, dunque, che pu� essere possibile evitare attivando altre modalit� di comunicazione. La comunicazione, infatti, permette di esprimere lo stesso concetto di azione-reazione anche in termini positivi.
Ecco la traduzione della frase presa sopra ad esempio.
“Se lei paga domani, avr� il vantaggio di [una delle seguenti]
- evitare l’addebito di spese ed interessi
- ricevere immediatamente l'ordine sospeso;
- mantenere le attuali condizioni di pagamento;
- evitare che venga presentato decreto ingiuntivo con le relative spese
- ritornare a d essere rifornto con condizioni diverse
Positivizzare la comunicazione offre una serie di vantaggi.
Innanzitutto si responsabilizza il cliente a operare la sua scelta: � lui il soggetto che decide, � lui che pu� o meno evitarsi tutta una serie di spese aggiuntive
Secondo, si utilizzano parole con valenza positiva; in contrapposizione a locuzioni come "bloccare”, “ procedere per vie legali”, si esprimono termini quali "evitare”, “ricevere”, “mantenere”, che evocano situazioni rassicuranti, tali da non suscitare un irrigidimento nel cliente.
Terzo, si differenzia la comunicazione da chi ancora � fermo su posizioni punitive, guadagnandone un miglioramento di immagine professionale.
Infine, si evita che il cliente si senta minacciato, permettendo cos� alla comunicazione di svilupparsi su livelli emotivi neutri.
Appurato che volgere la comunicazione in positivo comporta un miglioramento dei risultati, va ricordato che positivizzare significa anche eliminare dal proprio vocabolario espressioni del tipo: "no”, “non posso”, “non � possibile”, “ lei deve", ecc.
Sono tutti stimoli negativi che possono irritare, in modo conscio o inconscio, il nostro interlocutore, ponendo forti barriere alla negoziazione .

4. Responsabilizzare il cliente

Questa funzione pu� sembrare a prima vista alquanto utopistica, ma l’obiettivo � sicuramente perseguibile e concreto.
Naturalmente il processo di “responsabilizzazione” ha bisogno di tempi adeguati alla tipologia di clientela e necessita di una comunicazione precisa e costante nel tempo.
Dal punto di vista comunicativo “responsabilizzare” non significa ricordare telefonicamente le scadenze, inviare anticipatamente estratti conto o inventare particolari regole tra le parti.
In questo contesto responsabilizzare il cliente significa “portarlo” ad essere consapevole che il suo comportamento procura gravi “danni” economici-organizzativi con costi non previsti e quindi non sostenibili. Ecco il motivo per il quale urge ricevere il pagamento il tempi brevissimi
Sono ancora poche le Aziende e gli studi legali che “ declinano” i disagi al cliente moroso.
Conseguentemente il ritardato pagamento viene vissuto come possibile e senza conseguenze.

Analizziamo alcuni disagi per l’Azienda fornitrice:
• previsioni d’incasso disattese
• costo degli interessi passivi per finanziare il mancato introito
• costo delle telefonate e dei solleciti scritti
• tempo del personale per telefonare e per gestire i solleciti scritti.
• tempo del personale nel coinvolgere la forza di vendita nel recupero del credito
• costo di tutte le comunicazioni verso l’interno e l’esterno
• tempi e costi relativi agli incontri e/o riunioni tra credito e Direzioni per analizzare la posizione di quel cliente
• costi relativi alle procedure che si attivano per la presenza di uno “scaduto”: tabulati, informazioni alle vendite, e-mail, ecc. ecc.
• costo di eventuali ordini “fermi” in attesa del pagamento.
• Costi della lettera legale
• Costi dell’attivit� legale
• …….

Naturalmente si potrebbero aggiungere molte altre voci sulla base della specificit� di ogni azienda; comunque tutti costi non preventivabili n� tantomeno considerati al momento della formulazione del prezzo di vendita. Qualora si facesse una sommatoria delle sopra elencate spese si evidenzierebbe che i margini contributivi di quella vendita sono azzerati
Declinare i disagi, sul piano finanziario, commerciale e organizzativo, responsabilizza il cliente sulle conseguenze negative del suo comportamento e permette di richiedere il pagamento con pi� fermezza.

5 La voce

La voce deve essere presa in considerazione in questa sede perch� rappresenta il suonoche veicola le parole.
La voce manifesta gli stati d’animo della persona ogni volta che questa si esprime verbalmente. La voce � quindi un importante strumento per comunicare al meglio le nostre emozioni.
Studiando gli elementi che formano la nostra vocalit�, e esercitandoci ad usarli in modo corretto, potremo migliorare la nostra comunicazione esprimendoci con una “punteggiatura (pausa,velocit�) e con un “colore e un tono “ che rendono il nostro parlare adeguato al contesto e all’emozione che vogliamo esprimere.

GLI ELEMENTI DELLA VOCALITA’

COLORE: esprime gli stati d’animo, conferendo efficacia rappresentativa a quanto viene detto.

PAUSA: conferisce significato a parti del discorso o situazioni

TONO: definisce l’altezza del suono

VELOCITA’: definisce la rapidit� con la quale si emettono i suoni

VOLUME: definisce l’intensit� energetica del suono

La voce corrisponde a quella parte del linguaggio chiamato paraverbale.

Per calibrare auditivamente occorre ascoltare l’altro senza lasciarsi influenzare da interpretazioni personali, pregiudizi. Evitiamo di concentrarci solo sul contenuto, ma “ascoltiamo” attentamente la voce.
Questo tipo di operazione significa di fatto spostare l’attenzione da se stessi alla relazione con l’altro. Se � vero che le problematiche possono essere alla fine ricondotte ad una casistica generale, cio� tendono a ripetersi e possono essere gestite ricorrendo a soluzioni “standard” (vale a dire gi� utilizzate in circostanze simili), non altrettanto si pu� dire della relazione, (il cui principale indicatore � la voce), che muta a seconda delle persone coinvolte.

? In tutte le relazioni resta costante un elemento: la voce.
? La voce pu� essere considerata un out- put delle emozioni interne, attraverso la voce si possono esprimere le parole, le quali sono veicolate dallo stato d’animo interno.
? La voce indica un modo di essere fisico ad esempio, la voce muta se si � rilassati, in piedi, se si ha fretta, e di conseguenza la valenza emozionale collegata allo stato fisico.
? Sentimenti, sensazioni, emozioni quali la felicit�, l’irrequietezza, il nervosismo, la calma, la tensione nel finire un lavoro, l’indifferenza, il disinteresse, la cortesia “a comando”, la disponibilit� ”affettata”…. si esprimono attraverso la voce. Le richieste di un cliente possono essere confuse con le obiezioni o attacchi personali, se non si separa il contenuto dalla relazione. Nella relazione l’elemento guida � la voce. La voce ci suggerisce come il contenuto � “vissuto internamente”.
? La relazione con il cliente implica entrare in un altro “ritmo”, anche se brevemente, per ottenere o dare un informazione. Il ritmo � quell’insieme di condizioni fisiche e psichiche (stato interno) che influenzano le reazioni ed i comportamenti.
? Quando si “inizia” una relazione, il nostro stato interno potrebbe essere diverso dallo stato interno del nostro interlocutore. Per relazionarsi in modo efficace � necessario entrare nel ritmo dell’altro, seguire metaforicamente i suoi passi.
? La condizione preliminare per creare una relazione che “funziona” � osservare/o ascoltare l’altro, comprendere appunto il suo “ritmo”.
Questo implica uno “fermarsi”, vale a dire occorre sospendere momentaneamente il nostro ritmo o qualsiasi automatismo prodotto dalle nostre azioni.

6. Canali di comunicazione

Quando si parla di comunicazione non si pu� non soffermarsi sui concetti di stimolo e reazione.
Solo quando lo stimolo che inviamo e la reazione che riceviamo sono sullo stesso piano, ovvero sono sullo stesso canale comunicativo, possiamo dire di aver avviato il processo di comunicazione.

I canali di comunicazione sono quattro:

Direttivo: si parla all’imperativo, � orientato all’azione.
Es:
- Fammi due fotocopie
- Portami quel pacco in posta
- Voglio il rapporto per domani alle 15

Interrogativo: si parla formulando domande.
Es:
- Puoi farmi due fotocopie?
- Puoi portare quel pacco in posta?
- Il rapporto pu� essere pronto per domani alle 15?

Sensoriale: si parla formulando aspetti “affettivi”.
Es:
- Mi farebbe piacere se tu facessi le fotocopie
- Saresti gentilissimo se portassi quel pacco in posta
- Mi farebbe molto piacere se ricevessi il rapporto entro le 15 di domani.

Ludico: si parla scherzando.
Es:
- Vuoi divertirti 30 minuti con la fotocopiatrice?
- Stai lavorando troppo! Vai a prendere una boccata d’aria … in posta!
- Dimmi che per te sar� un gioco consegnarmi il rapporto per domani alle 15 !

7. Far parlare l'interlocutore
Il primo elemento della comunicazione, l'elemento base per attivare il processo di invio e di ritorno delle informazioni, � l’invio di stimoli; parlare di invio di stimoli nel contesto della comunicazione verbale significa principalmente fare domande. E poich� si inizia a parlare sin dalla tenera et�, il fare domande � ritenuta un’esperienza consolidata, cui in genere non si presta molta attenzione.
Tuttavia, se ci si sofferma sulle modalit� con cui si effettuano le domande, emergono alcune differenze sostanziali. Per chiarire tale affermazione, � utile riportare alcuni esempi nell'area del recupero crediti.
Si ipotizzi di rispondere alle seguenti domande:
• “Ha effettuato il bonifico con valuta 30 giugno?”
• “La fattura n. 457 � stata pagata ?”
• Ci vediamo in tribunale gioved� alle ore 9?
• “I vostri clienti stanno pagando puntualmente?”
La risposta a questa serie di stimoli � semplice: o ”s�” o “no”.

…
……
IL PRESENTE SAGGIO COSTITUISCE UNA SINTESI DI QUANTO PUBBLICATO NELLA PRIMA SEZIONE DEL VOLUME, GIUSEPPE CASSANO, A CURA DI, MANUALE DEL RECUPERO DEL CREDITO, CEDAM EDITORE, MARZO 2010, PP 1000

Intervista al Professor Guido Scorza sul "Diritto dell'Internet"

ESE — Mon, 08 Feb 2010 00:00:00 +0000

Abbiamo chiesto al prof. Guido Scorza, quali le finalit� di un Corso di Alta Formazione di Diritto dell'Internet e quali le prospettive occupazionali. Abbiamo altres� domandato quali le questioni pi� calde del diritto dell'Internet affrontate dal Legislatore e dalla giurisprudenza.

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La emersione dei lavoratori extracomunitari, con particolare riferimento ai badanti

ESE — Mon, 01 Feb 2010 00:00:00 +0000

Francesco BUFFA

La criminalizzazione dell’immigrazione irregolare ha posto il problema, economico e sociale, della sorte dei cittadini italiani anziani assistiti da badanti, impossibilitati a fruire dell’assistenza di irregolari per il futuro. La diffusione del fenomeno, che ha ragione anche nella difficolt� di emersione di rapporti che si svolgono all’interno delle mura domestiche, ha spinto il governo ad intervenire in materia prevedendo l’ennesima sanatoria delle badanti irregolari ed inserendola all’interno delle misure anticrisi. La disciplina prevede infatti la sanatoria di colf e badanti irregolari, denominata con la formula bucolica di “Dichiarazione di attivit� di assistenza e di sostegno alle famiglie”.
Possono accedere all’istituto i datori che alla data del 30.6.2009 occupavano irregolarmente alle proprie dipendenze, da almeno tre mesi, lavoratori italiani o cittadini di uno Stato membro dell’Unione europea, ovvero lavoratori extracomunitari, comunque presenti nel territorio nazionale, e continuano ad occuparli alla data di presentazione della dichiarazione, adibendoli: a) ad attivit� di assistenza per se stesso o per componenti della propria famiglia, ancorch� non conviventi, affetti da patologie o handicap che ne limitino l’autosufficienza; b) ovvero al lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare.
Anche in tal caso, la procedura � attivabile dal solo datore di lavoro e non anche dal lavoratore: sembrano per� trasponibili anche in tal caso le acquisizioni giurisprudenziali ed amministrative maturate con riferimento all’ultima sanatoria in ordine ai poteri del lavoratore di tutelarsi in caso di ingiusto rifiuto o di richieste estorsive del datore di lavoro.
La regolarizzazione � consentita anche ai datori di lavoro comunitari o extracomunitari, ma con riferimento a questi ultimi la facolt� si � limitata ai soli titolari di carta di soggiorno (con norma analoga a quella erlativa ai flussi per l’anno in corso, gi�, come riferito nel primo tomo dello studio, dichiarata illegittima dal TAR Lazio nel gennaio 2009).
La procedura � attivabile purch� siano occupati irregolari da almeno tre mesi: risulta invertita la logica della precedente sanatoria, che richiedeva invece una assunzione non precedente gli ultimi tre mesi, e si intendono in tal modo salvaguardare le posizioni di assisetnza pi� radicate, evitando nel contempo un effluvio di dichiarazioni inveritiere. Ogni nucleo familiare potr� regolarizzare una colf e due badanti, previo
pagamento del contributo di 500 euro per ciascun lavoratore : un contributo da un lato irrisorio, se rapportato ai contributi verosimilmente omessi dal datore nel passato, e all’opposto eccessivo, se il relativo costo graver� di fatto, come accaduto in passato, sulle esigue finanze dei lavoratori “emergenti”.

La dichiarazione � presentata — all’INPS per il lavoratore italiano o per il cittadino di uno Stato membro dell’Unione europea, ed allo sportello unico per l’immigrazione per il lavoratore extracomunitario — con modalit� informatiche, e contiene, a pena di inammissibilit�:

a) i dati identificativi del datore di lavoro, compresi i dati relativi al titolo di soggiorno nel caso di datore di lavoro extracomunitario;

b) l’indicazione delle generalit� e della nazionalit� del lavoratore extracomunitario occupato al quale si riferisce la dichiarazione e l’indicazione degli estremi del passaporto o di un altro documento equipollente valido per l’ingresso nel territorio dello Stato;

c) l’indicazione della tipologia e delle modalit� di impiego;

d) l’attestazione, per la richiesta di assunzione di un lavoratore di cui alla lettera b) del comma 1, addetto al lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare, del possesso di un reddito imponibile, risultante dalla dichiarazione dei redditi, non inferiore a 20.000 euro annui in caso di nucleo familiare composto da un solo soggetto percettore di reddito, ovvero di un reddito complessivo non inferiore a 25.000 euro annui in caso di nucleo familiare composto da pi� soggetti conviventi percettori di reddito;

e) l’attestazione dell’occupazione del lavoratore per il periodo previsto dal comma 1;

f) la dichiarazione che la retribuzione convenuta non � inferiore a quella prevista dal vigente contratto collettivo nazionale di lavoro di riferimento e che, in caso di lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare, l’orariolavorativo non � inferiore a quello stabilito dall’articolo 30-bis, comma 3, lettera c), del regolamento di cui al d.P.R. 31.8.1999, n. 394;

g) la proposta di contratto di soggiorno previsto dall’articolo 5-bis del t.u.imm.;

h) gli estremi della ricevuta di pagamento del contributo forfetario di cui al comma 3.

La domanda per le badanti pu� essere presentata dalla persona assistita o da un suo familiare non convivente.
Sono previsti dei limiti di reddito per regolarizzare le colf, mentre nessun limite di reddito � stabilito per la regolarizzazione delle badanti, occorrendo invece un certificato della struttura sanitaria pubblica o del medico di famiglia che attesti le limitazioni dell’autosufficienza della persona assistita e, se del caso, il bisogno di due badanti.
Lo sportello unico per l’immigrazione, verificata l’ammissibilit� della dichiarazione e acquisito il parere della questura sull’insussistenza di motivi ostativi al rilascio del permesso di soggiorno, convoca le parti per la stipulazione del contratto di soggiorno e per la presentazione della richiesta del permesso di soggiorno per lavoro subordinato, previa esibizione dell’avvenuto pagamento del contributo. Il datore di lavoro che ha dichiarato una o due unit� per l’attivit� di assistenza deve presentare allo sportello unico per l’immigrazione, a pena di inammissibilit� della dichiarazione di emersione, una certificazione, rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale, che attesti la limitazione dell’autosufficienza del soggetto per il quale viene richiesta l’assistenza al momento in cui � sorto il rapporto di lavoro. Entro ventiquattro ore dalla data della stipulazione del contratto di soggiorno,
il datore di lavoro deve effettuare la comunicazione obbligatoria di assunzione all’INPS. Restano ferme le disposizioni relative agli oneri a carico del richiedente il permesso di soggiorno.
La regolarizzazione rende improcedibili i procedimenti penali legati al reato di clandestinit� e, nelle more della definizione del procedimento, impedisce l’espulsione dello straniero irregolare; a procedura favorevolmente conclusa, questi avr� un permesso di soggiorno per lavoro.
In particolare, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto e fino alla conclusione del procedimento, sono sospesi i procedimenti penali e amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per le violazioni delle norme:
a) relative all’ingresso e al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle di cui all’articolo 12 del testo unico di cui al t.u.imm., e successive modificazioni;
b) relative all’impiego di lavoratori, anche se rivestano carattere finanziario, fiscale, previdenziale o assistenziale.
Nei casi in cui non venga presentata la dichiarazione di cui al comma 2 ovvero si proceda all’archiviazione del procedimento o al rigetto della dichiarazione, la sospensione di cui al comma 8 cessa, rispettivamente, alla data di scadenza del termine per la presentazione ovvero alla data di archiviazione del procedimento o di rigetto della dichiarazione medesima. Come gi� anciticipato, nelle more della definizione del procedimento di cui al presente articolo, lo straniero non pu� essere espulso, tranne che nei casi previsti al comma 13.
La sottoscrizione del contratto di soggiorno, congiuntamente alla comunicazione obbligatoria di assunzione all’INPS, e il rilascio del permesso di soggiorno comportano, rispettivamente, per il datore di lavoro e il lavoratore l’estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni predette.
Il contratto di soggiorno stipulato sulla base di una dichiarazione di emersione contenente dati non rispondenti al vero � nullo ai sensi dell’articolo 1344 del codice civile. In tal caso, il permesso di soggiorno eventualmente rilasciato � revocato.
La dichiarazione di emersione determina la rinuncia alla richiesta di nulla osta al lavoro subordinato.
Si fa quindi rinvio ad un decreto del Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell’interno e con il Ministro dell’economia e delle finanze, per la determinazione delle modalit� di destinazione del contributo forfetario, sia in relazione alla posizione contributiva previdenziale e assistenziale del lavoratore interessato; il Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, con proprio decreto, determina, altres�, le modalit� di corresponsione delle somme e degli interessi dovuti per
i contributi previdenziali e assistenziali concernenti i periodi antecedenti ai tre mesi dal periodo di riferimento della procedura. � previsto poi un nuovo reato in materia, prevedendosi che salvo che il fatto costituisca pi� grave reato, chiunque presenta false dichiarazioni o attestazioni, ovvero concorre al fatto, nell’ambito della procedura di emersione prevista dal presente articolo, � punito ai sensi dell’articolo 76 del testo unico di cui al d.P.R. 28.12.2000, n. 445. Se il fatto � commesso attraverso la contraffazione o l’alterazione di documenti oppure con l’utilizzazione di uno di tali documenti, si applica la pena della reclusione da uno a sei anni. La pena � aumentata se il fatto � commesso da un pubblico ufficiale.

Strategie di tutela del fermo amministrativo

ESE — Mon, 01 Feb 2010 00:00:00 +0000

ELENA BRANDOLINI

1. IL FERMO AMMINISTRATIVO: NATURA GIURIDICA E RIPARTO DI GIURISDIZIONE
Il fermo amministrativo, introdotto dall'art. 91 bis d.P.R. n. 602 del 1973 e attualmente disciplinato dall'art 86 del citato d.P.R., consiste nella facolt� del concessionario del servizio nazionale di riscossione di procedere, decorso il termine di 60 giorni dalla notifica della cartella, alla sottoposizione a fermo amministrativo dei beni mobili registrati del debitore e dei coobbligati.
In verit�, il fermo amministrativo ha origini ben pi� lontane.
L’ istituto, infatti, trova le sue origini nell’omologo peculiare strumento disciplinato e previsto dall'art. 69, ult. comma, del RD n. 2440 del 1923 che, nell'ambito della legge di contabilit� dello Stato, appare finalizzato ad assicurare una pi� intensa tutela alla pretesa creditoria dello Stato nei confronti del soggetto obbligato. Di fatto, l'art. 91-bis del D.P.R 602/1973 ha introdotto la medesima possibilit� anche nella procedura di riscossione prevedendo che la direzione regionale delle entrate possa disporre il fermo dei veicoli a motore ed autoscafi "qualora in sede di riscossione coattiva di crediti iscritti a ruolo non sia possibile, per mancato reperimento del bene, eseguire il pignoramento ". Il D.lgs n. 46 del 26 febbraio 1999, in attuazione della legge 28 settembre 1998, n. 337, ha previsto il riordino della disciplina della riscossione mediante ruolo ed ha esteso il fermo a tutti i beni mobili registrati La novella del D.lgs n. 193 del 27 aprile 2001 ha poi introdotto, poi, significative novit� in quanto, da un lato, ha conferito il potere prima riservato all'amministrazione statale direttamente ai concessionari e, dall’altro, ha in parte rimarcato l'autonomia del fermo rispetto alla pignoramento, escludendo che la sua applicabilit� debba essere condizionata al mancato rinvenimento del bene.
L’istituto � alquanto complesso e nel tempo ha sollevato notevoli perplessit� sia in relazione alla stessa natura giuridica del provvedimento di fermo, che in relazione alla individuazione del giudice competente, con consequenziali difficolt� anche in termini di strategie di tutela.
Le problematiche connesse alla natura giuridica del fermo amministrativo traggono origine dal fatto che all’interno dell’istituto si rinvengono varie tipologie di fermo le quali si caratterizzano per la diversit� di funzione a cui consegue la diversit� di natura giuridica.
Come gi� evidenziato, storicamente il fermo amministrativo � quello disciplinato e previsto dall’art. 69 del R.D. 18/11/1923 n. 2440 in materia di Contabilit� di Stato, il quale ha natura cautelare, � adottato dalla Pubblica Amministrazione in via di autotutela ed � assimilabile ai provvedimenti cautelari d’urgenza concessi ai sensi dell’art. 700 c.p.c.
Pertanto, fermo restando che il predetto provvedimento di fermo amministrativo in materia di contabilit� dello Stato � istituto ontologicamente diverso dagli altri suoi omologhi istituti previsti da altre normative di settore in quanto diversi sono gli interessi alla cui realizzazione esso � deputato, si evidenziano i seguenti provvedimenti di fermo, per ognuno dei quali � ipotizzabile una diversa funzione e natura giuridica, ovviamente in grado di differenziare le correlative strategie di tutela:
1. fermo amministrativo esattoriale a carattere generale nell’ambito del quale si collocano le seguenti varie figure:
• il fermo di cui all’art. 86 del DPR 29 settembre 1973, n. 602, cos� come modificato dal D.Lgs. n. 46 del 1999 e n. 193 del 2001, inserito nel Capo III concernente l’espropriazione dei beni mobili registrati;
• il fermo a fini fiscali o ganasce fiscali introdotto dall’art. 1, comma 4, lett. e) del D.L. 669/1996 convertito con modificazioni in legge n. 30/1997 che ha aggiunto l’art. 91 bis al DPR n. 602/1973, relativo al fermo dei veicoli a motori e autoscafi, le cui modalit�, termini e procedure attuative sono contenute nel D.M. n. 503/1998. La disciplina dell’Istituto � stata oggetto di due riforme importanti: dapprima � stata trasfusa nella disposizione dell’art. 86 del DPR 602/1973, come come riscritta dall’art. 16 del D.Lgs. n. 46/1999 (recante: “Riordino della disciplina della riscossione mediante ruolo a norma dell’art. 1 della legge 337/1998”) che ha sostituito tutto il Titolo II citato DPR 602 ed ampliato l’ambito soggettivo dei destinatari del provvedimento che, comunque, mantiene inalterata la sua connotazione di strumento di conservazione del bene ai fini del soddisfacimento del credito tributario. La seconda riforma, pi� incisiva in quanto sposta dall’Ufficio Finanziario al Concessionario il potere di disporre la misura conservativa, � stata attuata dall’art. 1, comma 2, lett. q) del D.lgs. n. 193/2001, che ha riscritto il comma 1 dell’art. 86. L’adozione della misura del fermo, prima vincolata all’esito negativo del pignoramento, � ora rimessa alla valutazione discrezionale del concessionario;
• il fermo dei veicoli previsto quale sanzione accessoria, per gravi infrazioni al codice della strada, disciplinato dall’art. 214 del Codice della strada, come formulato dal D.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 e successive modifiche, il quale essenzialmente si caratterizza e si distingue per due elementi. Il primo � rappresentato dalla sua natura di sanzione amministrativa, poich� presupposto per la sua applicazione � l’inadempimento di una obbligazione bens� la riscontrata violazione della norma; il secondo attiene al fatto che il vincolo apposto sul bene comporta una sottrazione materiale del bene che viene ricoverato in un deposito. Secondo il disposto normativo, a seguito della constatazione delle infrazioni, infatti, l’organo di polizia “provvede direttamente a far cessare la circolazione e a far ricoverare il veicolo in un apposito luogo di custodia”. Avverso tale provvedimento � ammesso il ricorso al Prefetto ai sensi dell’art. 203 Codice della Strada e contro l’ordinanza del Prefetto � possibile proporre opposizione dinanzi al Giudice Ordinario ai sensi degli artt. 22, 22 bis e 23 della L. 24 novembre 1981, n. 689. Detto tipologia di fermo si differenzia nettamente dal fermo amministrativo degli autoveicoli ex art. 86 D.P.R. 602/1973 che, lungi dal potersi configurare come sanzione accessoria, nella sostanza appone un vincolo di indisponibilit� del bene, ma non lo sottrae;
2. fermo amministrativo in campo specificatamente tributario nell’ambito del quale si rinvengono varie figure di fermo per taluni versi tra loro assimilabili, sia pure con elementi di differenziazione. Si collocano all’interno della categoria:
• il fermo previsto dall’art. 23 del D.Lgs 18/12/1997, n. 472 rubricato: “sospensione dei rimborsi e compensazione” Come si vedr� successivamente, detto provvedimento � impugnabile avanti alla Commissione Tributaria che pu� disporne la sospensione ex art. 47 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546.
• il fermo previsto dall’art. 38-bis, 3� comma del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 in materia di I.V.A, misura controversa, di natura cautelare, limitata alla sola ipotesi di contestazione di specifici reati nei confronti del contribuente, esclusa in materia di rimborsi IVA.
In relazione, invece, alle problematiche inerenti alla individuazione del Giudice competente, si osserva che secondo gli orientamenti espressi dalla Corte di Cassazione, il provvedimento di fermo amministrativo dei beni mobili registrati (es.: un’autovettura) � un atto funzionale all'espropriazione forzata attraverso il quale si realizza il credito dell'amministrazione, e pertanto la tutela giurisdizionale nei confronti dello stesso si realizza dinanzi al giudice ordinario con le forme dell'opposizione all'esecuzione e agli atti esecutivi.
Questa posizione � stata per lungo tempo condivisa anche dall’Autorit� Giudiziaria Amministrativa la quale, tuttavia, pi� di recente ha assunto una posizione differenziata affermando che il fermo rappresenta un provvedimento amministrativo di autotutela conservativa del patrimonio del debitore tributario, considerate, da un lato, le peculiarit� della disciplina dell’espropriazione forzata contenuta del d.P.R. n. 602/1973, che prevede un procedimento amministrativo connotato da molteplici profili di autotutela pubblica esecutiva, simile ai procedimenti amministrativi ablatori e, dall’altro, che un’eventuale violazione del provvedimento di fermo comporta sanzioni amministrative, e non sanzioni civilistiche come se si trattasse di un’ipotesi di autotutela privata e che il pagamento del debito pecuniario non estingue tout court gli effetti del fermo, essendo all’uopo necessario un apposito provvedimento di revoca. In altri termini, secondo le conclusioni dei Giudici del Consiglio di Stato, il fermo di cui all’art. 86, d.P.R. n. 602/1973, presenta la natura di provvedimento amministrativo di autotutela, in funzione dell’interesse pubblico sotteso alla soddisfazione del credito tributario, attribuito al concessionario della riscossione che, per tale profilo, � esercente privato di una pubblica funzione. Pi� precisamente, trattasi di un provvedimento riconducibile allo schema degli atti ablatori ed, in quanto provvedimento amministrativo, discrezionale nell’an e nel quid, deve essere congruamente motivato, sia in rapporto alla sussistenza di un interesse pubblico, prevalente sull’interesse privato alla libera disponibilit� del bene, sia in relazione alla proporzione tra l’entit� del credito tributario da riscuotere ed il sacrificio che viene imposto al privato con la temporanea sottrazione dell’uso e della disponibilit� giuridica del bene, secondo canoni di proporzionalit� e di adeguatezza. Tale assetto denota che il fermo non � un atto materiale, ma un provvedimento amministrativo, che produce i suoi effetti finch� non viene meno in virt� di un atto di revoca, tipico atto provvedimentale di ritiro, ed interviene quando mutino le circostanze di fatto o per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (art. 21-quinquies, legge 7 agosto 1990 n. 241).
Dalle due differenti impostazioni discende una serie di problematiche in relazione al riparto di giurisdizione tanto che , a fronte di una giurisprudenza prevalente (Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza 31 gennaio 2006 n. 2053; Consiglio di Stato, sezione VI, decisione del 18 luglio 2006 n. 4581) orientata per l’attribuzione al Giudice Ordinario. delle controversie in questione, non sono mancate pronunce di segno contrario. Pi� volte � stata chiamata in causa anche la Corte Costituzionale.
Di recente, peraltro, sull’argomento sono nuovamente intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali, dapprima, con ordinanza n. 3171 dell’11 febbraio 2008, hanno confermato il principio in base al quale deve essere riconosciuta natura tributaria a tutte quelle prestazioni che non trovino giustificazione o in una finalit� punitiva perseguita dal soggetto pubblico, o in un rapporto sinallagmatico tra la prestazione stessa ed il beneficio che il singolo riceve, cos� individuando la massima estensione della giurisdizione tributaria compatibile con il testo costituzionale e con il divieto di istituire “giurisdizioni speciali”. Al giudice tributario possono cio� essere attribuite tutte le controversie che rientrano nella materia tributaria latamente intesa, ivi comprese quelle che derivino dalla applicazione di sanzioni conseguenti a violazioni di carattere tributario. nonch� quelle che riguardino atti “neutri”, cio� utilizzabili a sostegno di qualsiasi pretesa patrimoniale (tributaria o no) della mano pubblica ed, in seguito, con la sentenza n. 14831/08, hanno rivisto il precedente orientamento espresso, alla luce della precisazioni formulate dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 130/2008, arrivando all’affermazione del principio di diritto in base al quale “il giudice tributario innanzi al quale sia stato impugnato un provvedimento di fermo di beni mobili registrati ai sensi dell'art. 86, D.P.R. n. 602 del 1973, deve accertare quale sia la natura - tributaria o non tributaria - dei crediti posti a fondamento del provvedimento in questione, trattenendo, nel primo caso, la causa presso di s�, interamente o parzialmente (se il provvedimento faccia riferimento a crediti in parte di natura tributaria e in parte di natura non tributaria), per la decisione del merito e rimettendo, nel secondo caso, interamente o parzialmente, la causa innanzi al giudice ordinario, in applicazione del principio della translatio iudicii. Allo stesso modo deve comportarsi il giudice ordinario eventualmente adito. Il debitore, in caso di provvedimento di fermo che trovi riferimento in una pluralit� d crediti di natura diversa, pu� comunque proporre originariamente separati ricorsi innanzi ai giudici diversamente competenti”.
Va, poi, sottolineato che, con la legge n. 248 del 2006 di conversione del D.L. 223/2006, � stato modificato l’art. 19 del D.Lgs. 546/92 ed il fermo amministrativo � stato inserito tra gli atti impugnabili dinanzi al Giudice Tributario. Tale disposizione, tuttavia, - sostengono i Giudici Cassazionisti - non ha attribuito al Giudice tributario tutta la materia del fermo amministrativo poich�, una lettura organica e logica delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 546/1992 consente di affermare che la disposizione introdotta con la L. 4.8.2006 n. 248 non ha affatto modificato il riparto di giurisdizione in materia di fermo amministrativo.
Alla luce di tale evoluzione legislativa e dei richiamati orientamenti giurisprudenziali, la qualificazione della natura giuridica dell’istituto in esame assume un valore di grande rilevanza soprattutto in relazione alle conseguenze che ne derivano in termini di competenza ed esperibilit� delle relative azioni giudiziarie volte all’accertamento della nullit� o della illegittimit� del provvedimento.

2. GLI ELEMENTI STRUTTURALI DEL FERMO AMMINISTRATIVO. I PRESUPPOSTI PER LA REVOCA
Secondo le istruzioni operative da osservare nella emissione del provvedimento di fermo, impartite dal competente Ministero, tutte le amministrazioni dello Stato, stante la delicatezza e l’ importanza della materia, devono valutare con accuratezza, e preliminarmente, tutte le circostanze relative ai singoli casi prima di disporre i provvedimenti di che trattasi, in relazione proprio alle possibili conseguenze negative che da essi, ove non correttamente utilizzati, possono scaturire, considerata anche l’esistenza nel nostro Ordinamento di altre possibili procedure utilizzabili per il recupero dei crediti, qualora pi� convenienti.
Ci� significa che il fermo va adottato solo quando si dimostri il mezzo pi� efficace allo scopo.
Pertanto, al fine della sua giuridica correttezza, il provvedimento di fermo amministrativo deve rispettare le condizioni di seguito riportate che si qualificano quali elementi strutturali del provvedimento stesso:
a) il credito, che una Amministrazione vanta verso creditori di un'altra Amministrazione, deve avere una ragionevole apparenza di fondatezza, tale cio� da poterlo classificare fra i crediti certi, requisito senza il quale si avrebbe un "comportamento senza potere", eventualmente causativo di danno risarcibile. Si precisa in proposito che non � necessario che il credito sia liquido ed esigibile, in quanto entrambi tali ulteriori requisiti devono assistere il credito della Pubblica Amministrazione soltanto nel momento conclusivo in cui viene richiesto il versamento della somma fermata;
b) il credito colpito deve appartenere all'Amministrazione statale che dispone il fermo in quanto non si possono colpire cespiti di cui lo Stato � semplice intermediario. Il provvedimento di fermo va rivolto alle sole Amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo, ci� in coerenza col principio del carattere unitario della personalit� dello Stato (esso infatti non trova applicazioni fra persone giuridiche distinte in relazione a quanto disposto dall'art. 1243 del C.C. cui si ispira il provvedimento cautelare in esame);
c) l'Amministrazione creditrice dev'essere diversa da quella debitrice.
Quando trattasi di Amministrazione che nello stesso tempo sia creditrice e debitrice e sempre che il suo debito non sia inferiore al credito da essa vantato, non ricorre la necessit� di un particolare provvedimento cautelativo di carattere temporaneo - quale � quello di cui al ripetuto articolo 69 - potendosi direttamente e pi� celermente addivenire alla compensazione tra debiti e crediti, purch� - s'intende - sussistano i requisiti di cui all'art. 1243 del Codice Civile e cio� l'omogeneit� dei termini, nonch� la liquidit� ed esigibilit� dei crediti che vi entrano a far parte
Stante il tenore della norma, la sospensione dei pagamenti nei confronti del soggetto che � debitore nei confronti dell'Erario � richiesta, dall'Amministrazione creditrice, alle altre Amministrazioni eventualmente debitrici nei confronti del medesimo soggetto, le quali sono tenute ad eseguirla in attesa di un successivo provvedimento definitivo di incameramento ovvero di sblocco del pagamento oggetto del provvedimento cautelare. La forma � quella della lettera circolare diretta alle amministrazioni che si presumono debitrici di somme, cio� di obbligazioni di carattere solamente pecuniario nei confronti dello stesso privato.
Allo stesso modo � onere dell’amministrazione che emette il provvedimento di fermo avere cura di disporne tempestivamente la revoca, non appena il credito erariale sia stato recuperato, al fine di evitare eventuali danni ai soggetti colpiti dal provvedimento restrittivo.
E’, altres�, compito dell'Amministrazione che ha emanato il fermo amministrativo di disporre, su segnalazione di variazioni sull'entit� del credito erariale da parte di altre Amministrazioni, l'elevazione o la riduzione dell'importo.
Analoghe modalit� sono, quindi, da applicarsi per la revoca del fermo gi� disposto, che dovr� operarsi non appena sia stato recuperato l'intero credito erariale.
Una delle caratteristiche dell’istituto �, infatti, la sua temporaneit� dato che esso spiega i suoi effetti solo fino a quando non intervenga un provvedimento definitivo che ne disponga la revoca, la quale pu� intervenire solo per l’avverarsi delle tre seguenti condizioni:
1) per adempimento da parte del soggetto debitore (che � anche creditore),
2) per successivo accertamento dell'insussistenza del credito dello Stato;
3) per incameramento delle somme dovute dallo Stato al privato a soddisfazione del controcredito dello Stato azionato con il fermo.
In mancanza di uno di questi tre accadimenti permane in vita l’effetto di impedimento del pagamento altrimenti dovuto a chi risulti debitore nei confronti dell’amministrazione da cui promani il provvedimento di fermo.

3. IL FERMO DEI BENI MOBILI REGISTRATI
Il concessionario della riscossione, nel caso di debito tributario, pu� procedere al blocco dei beni del debitore insolvente. Tra questi, l’automezzo �, generalmente, il bene maggiormente preferito in quanto facilmente identificabile.
Nell’ambito del D.P.R. 602 del 1973, infatti, � previsto il fermo veicolo configurato come forma di riscossione coattiva, qualora non sia possibile il pignoramento da parte dell’ente creditore. Trattasi del cd. “fermo amministrativo esattoriale” conosciuto anche come “ganasce fiscali” (in quanto previsto appositivamente per i crediti tributari, intendendosi per tali tutti quelli per i quali � possibile la riscossione tramite ruoli) che blocca i beni mobili dei contribuenti insolventi (o presunti tali), per lo pi� i veicoli.
In tal caso, il provvedimento di fermo si presenta, secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, come atto funzionale alla esecuzione, che deve essere inquadrato fra gli strumenti di conservazione dei cespiti patrimoniali sui quali pu� essere soddisfatto coattivamente il credito, che l’ordinamento ordinariamente appresta alla generalit� dei creditori in base alla scelta politica, di carattere generale e di diritto comune, di una tutela pi� incisiva degli interessi degli stessi, nel rapporto intersoggettivo debito-credito, cos� come prodromica all’esecuzione � la notificazione della cartella esattoriale che assolve, nel procedimento di riscossione, alla medesima funzione della notificazione del precetto di pagamento di diritto comune.
Ne consegue che la tutela giurisdizionale nei confronti dello stesso si deve realizzare dinanzi al giudice ordinario con le forme dell' opposizione all' esecuzione e agli atti esecutivi (art. 57 del d.P.R. n. 602 del 1973).
In termini operativi, decorsi 60 giorni dalla notifica della cartella di pagamento, il concessionario pu� disporre, direttamente e senza alcuna preventiva autorizzazione, il fermo amministrativo sui veicoli a motore del contribuente moroso. Si badi bene, per�, che, decorsi sessanta giorni dalla notifica della cartella di pagamento, i concessionari sono tenuti a comunicare ai contribuenti morosi che, in mancanza del pagamento degli importi dovuti entro venti giorni, verr� disposto il fermo sul veicolo. Il concessionario esegue, poi, il fermo mediante iscrizione, anche in via telematica o mediante scambio di supporti magnetici, nel PRA (Pubblico Registro Automobilistico), dandone comunicazione al contribuente con le modalit� di cui all'articolo 26, comma 1, del d.P.R. n. 602/1973, ovvero seguendo le disposizioni previste in tema di notifica della cartella di pagamento. Dell’ avvenuta iscrizione del fermo amministrativo deve essere data comunicazione alla Direzione Regionale delle Entrate territorialmente competente nonch� alla Regione di residenza del debitore.
Il principale effetto derivante dall'esecuzione del fermo amministrativo � rappresentato dal divieto di circolazione del veicolo sottoposto alla misura restrittiva per cui chiunque circoli con un veicolo sul quale � stato disposto il fermo � soggetto alla sanzione prevista dall'articolo 214, comma 8, del Codice della strada, che oltre a prevedere l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria dispone in merito all'applicazione della sanzione accessoria rappresentata dalla confisca del veicolo.
Per quanto, infine, concerne la revoca e la cancellazione del fermo, il decreto ministeriale n. 503/98 stabilisce che, a seguito dell'integrale pagamento da parte del debitore delle somme dovute, il concessionario dispone il provvedimento di revoca, esibendo il quale, il contribuente pu� ottenere la cancellazione dal PRA della misura restrittiva gravante sul proprio veicolo.
La cancellazione del fermo di autoveicoli pu� avvenire anche a mezzo di provvedimento giudiziale laddove il ricorrente possa dimostrare l’assoluta carenza di potere in capo all’ente concessionario nel disporre il “fermo” oppure la non assoggettabilit� ad esecuzione dei veicoli in questione, in quanto strumentali all’attivit� professionale svolta dal medesimo.

3.1. POSSIBILI RIMEDI
Alla luce delle molteplici pronunce emesse dai Giudici Amministrativi, il fermo amministrativo � un provvedimento in senso proprio, in quanto si estrinseca nell’emanazione di un atto unilaterale idoneo ad incidere in modo autoritativo nella sfera giuridico patrimoniale del destinatario, con la imposizione di un vincolo di indisponibilit� del bene che implica la temporanea privazione del diritto di godimento, e cio� dello jus utendi ac fruendi e che si risolve anche in un divieto di utilizzazione del mezzo, la cui violazione espone all’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e all’asportazione del veicolo affidato in custodia a depositario autorizzato. In quanto provvedimento amministrativo, ed in funzione della chiara lettera della disposizione novellata dell’art. 86 comma 1, alla sua emanazione corrisponde l’esercizio di un potere amministrativo discrezionale sull’an, ma anche sul quid, poich� il concessionario non soltanto pu� scegliere se adottare la misura bens� anche graduarla nel suo oggetto (Tar Puglia, sentenza 4.02.2004 n. 392). Ne discende, quale logica conseguenza, che stante la natura di provvedimento amministrativo del fermo auto e la sua discrezionalit�, � indubitabile che lo stesso debba essere motivato in modo congruo e specifico. La motivazione deve individuare le specifiche esigenze che giustificano la adozione della misura cautelare in rapporto all’entit� del credito tributario e a circostanze concrete, attinenti al debitore, atte a compromettere la garanzia del credito.
Ci� posto occorre ora evidenziare la diversa posizione assunta in merito dalla Corte di Cassazione la quale, a Sezioni Unite con ordinanza n. 2053 del 31 gennaio 2006, emessa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, ex art. 41 e seguenti del c.p.c., ha concluso per la natura autoritativa del fermo auto poich� atto funzionale all’espropriazione forzata e, quindi, mezzo di realizzazione del credito allo stesso modo con il quale la stessa realizzazione del credito � agevolata dall’iscrizione ipotecaria
Sostanzialmente il supremo Collegio ha ritenuto che il fermo auto � una misura cautelare utile ai fini del fruttuoso compimento della procedura esecutiva e va collocato nell’ambito del procedimento di esecuzione forzata promosso dal concessionario, traducendosi in un rafforzamento dei poteri di tutela del credito erariale a disposizione del concessionario.
Nella medesima direzione anche il TAR Emilia-Romagna - Bologna, sez. II, sentenza 06.10.2004 n. 3561, che, nel dichiarare l’inammissibilit�, per difetto di giurisdizione, del ricorso per l'annullamento, previa sospensione del provvedimento di fermo amministrativo sull’autoveicolo di propriet� del ricorrente, a fronte del carico tributario scaduto e non pagato, motivava la propria decisione sulla base della circostanza che lo scopo della previsione del provvedimento di fermo “a fini fiscali” � ravvisabile nella necessit� di “congelare” il veicolo iscritto in pubblici registri, al fine del suo pignoramento (e quindi per la successiva vendita in sede di esecuzione forzata), a meno che il contribuente non provveda ad estinguere il proprio debito, cos� come accertato nella cartella esattoriale, in precedenza notificatagli. Ne consegue che l’emanazione di siffatto provvedimento riveste natura insieme rafforzativa dell’obbligo di pagamento e cautelare-funzionale al pignoramento e, quindi la sua assoggettabilit� alla giurisdizione del giudice ordinario.
Da ci� ne consegue la giurisdizione del G.O. con l’ ulteriore precisazione che la tutela nei confronti delle ganasce fiscali innanzi al giudice ordinario deve essere realizzata con le forme dell’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi consentite dal vigente art. 57 d.p.r. 602/1973.

3.2 BENI MOBILI REGISTRATI: IL FERMO QUALE SANZIONE ACCESSORIA
I beni mobili registrati possono essere oggetto di un’altra tipica forma di fermo amministrativo: quello previsto e disciplinato dal codice della strada (d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 e successive modificazioni) che �, sostanzialmente, una sanzione accessoria (articolo 214) applicabile per talune violazioni ivi contemplate quali, ad esempio, la guida di autoveicoli con patente scaduta ovvero mai conseguita ovvero per determinati tipi di infrazioni, per esempio quelle compiute da minorenni o quelle per le quali � previsto il ritiro della carta di circolazione, in aggiunta alla pena pecuniaria, e ha effetti sullo status giuridico del bene che risulta non pi� autorizzato alla circolazione.
Dispone l’art. 214 che nelle ipotesi in cui il Codice della Strada prevede la sanzione accessoria del fermo amministrativo del veicolo, l’organo di polizia che accerta la violazione provvede direttamente a far cessare la circolazione ed a far ricoverare il veicolo in apposito luogo di custodia, secondo le modalit� previste dal regolamento. Di ci� � fatta menzione nel verbale di contestazione della violazione. Dispone, altres�, che:nel caso di fermo amministrativo del ciclomotore, � ritirato il certificato di circolazione, facendone menzione nel verbale di contestazione mentre nel caso di fermo amministrativo di veicolo diverso dal ciclomotore la carta di circolazione � ritirata e custodita, per tutto il periodo di durata del fermo, presso l’amministrazione cui appartiene l’organo accertatore; del ritiro � fatta menzione nel verbale di contestazione. Pi� precisamente (comma 1 ter), quando oggetto della sanzione accessoria del fermo amministrativo del veicolo � un ciclomotore o un motociclo, l’organo di polizia che procede al fermo dispone la rimozione del veicolo ed il suo trasporto in un apposito luogo di custodia, individuato ai sensi delle disposizioni dell’articolo 214-bis, secondo le modalit� previste dal regolamento ed il documento di circolazione � trattenuto presso l’organo di polizia. Anche di ci� deve essere fatta menzione nel verbale di contestazione della violazione. Si applicano, in quanto compatibili, le norme sul sequestro dei veicoli, ivi comprese quelle di cui all’articolo 213, comma 2-quater, e quelle per il pagamento delle spese di custodia.
Una eccezione al suesposto principio � espressamente prevista (comma 1 bis) per il caso in cui l’autore della violazione � persona diversa dal proprietario del veicolo, ovvero da chi ne ha la legittima disponibilit�, e risulta altres� evidente all’organo di polizia che la circolazione � avvenuta contro la volont� di costui. In tale ipotesi, infatti, il veicolo � immediatamente restituito all’avente titolo. Della restituzione � redatto verbale, copia del quale viene consegnata all’interessato.
Di norma il veicolo � affidato in custodia all’avente diritto o, in caso di trasgressione commessa da minorenne, ai genitori o a chi ne fa le veci o a persona maggiorenne appositamente delegata, previo pagamento delle spese di trasporto e custodia.

3.2.1 POSSIBILI RIMEDI
Avverso il provvedimento di fermo amministrativo del veicolo � ammesso ricorso al prefetto a norma dell’art. 203 del Codice della Strada e contro l’ordinanza del Prefetto � possibile proporre opposizione dinanzi al Giudice ordinario ai sensi degli artt. 22, 22bis e 23 della L. 24 novembre 1981, n. 689.
Al di l� di quelle che sono le differenze basilari tra questa tipologia di fermo e quelli previsti in precedenza, in particolare il fermo veicoli di cui all’art. 86 del DPR n. 602/1973, quali la natura, l’oggetto e la tipologia di vincolo imposto sul bene, ulteriore punto di differenziazione tra i due omologhi istituti � dato proprio dalla inapplicabilit� alle ganasce fiscali del sistema oppositivo ex art. 22 e ss. della L. n. 689/81 poich� nel caso del fermo veicoli a fini fiscali, si verte nell'ambito di un perimetro normativo autonomamente regolato ed al quale � del tutto estraneo l'invocato sistema oppositivo di cui al combinato disposto dell'art.205 d.lg. 285/92 ed agli artt.22, 22bis e 23 L. n. 689/81.
Qualora il ricorso sia accolto e venga dichiarato infondato l’accertamento della violazione, l’ordinanza estingue la sanzione accessoria ed importa la restituzione del veicolo dall’organo di polizia che ha proceduto alla irrogazione della sanzione accessoria. Della restituzione � redatto verbale da consegnare in copia all’interessato. Tuttavia, quando sia stata presentata opposizione ai sensi dell’articolo 205 del Codice della Strada, recante disposizioni in materia di opposizione innanzi all’autorit� giudiziaria, la restituzione non pu� avvenire se non dopo il provvedimento dell’autorit� giudiziaria che rigetta il ricorso.
Stabilisce, poi, l’art. 214 in esame che la sanzione accessoria del fermo amministrativo del veicolo deve essere sempre disposto nei casi in cui � previsto il provvedimento di sospensione della carta di circolazione. In tal caso, per l’esecuzione provvede direttamente il Codice attribuendone la competenza agli organi di polizia di cui all’articolo 12, comma 1, del Codice mentre le modalit� e le forme per eseguire detta sanzione accessoria sono stabilite nel regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice della strada
Chiunque circola con un veicolo sottoposto al fermo amministrativo, salva l’applicazione delle sanzioni penali per la violazione degli obblighi posti in capo al custode, � soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 680 ad euro 2.723. � disposta, inoltre, la confisca del veicolo.
Sull’argomento si registra un recentissimo intervento della Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione la quale, con sentenza n. 44498/2009 del 19 novembre 2009, ha, in adesione ad un dominante orientamento espresso dalla Sezione medesima, affermato che non sussiste l’ipotesi di violazione dell’art. 334 c.p., allorquando la materialit� della condotta di sottrazione abbia ad oggetto beni sottoposti a provvedimento di fermo amministrativo, ai sensi dell’art. 214 D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285, considerata l'impossibile riconducibilit� del "fermo amministrativo" alla nozione di "sequestro amministrativo, avuto riguardo ai due distinti profili che attengono al principio di tassativit� e determinatezza delle fattispecie penali ed al divieto del ricorso della analogia in malam partem.
Ne consegue che, secondo l’orientamento test� rappresentato, non commette reato chi circola con il mezzo sottoposto a fermo amministrativo.

4 TUTELA DEL CONTRIBUENTE E PROFILI DI RISARCIBILITA’
Il fermo amministrativo fini fiscali � applicabile a tutte le somme riscosse tramite ruoli, essendo utilizzabile in tutti i casi di riscossione esattoriale e non solo in quelle relative alle imposte.
Anche, se come analizzato in precedenza, l'istituto di detta tipologia fermo amministrativo � stato rivisto in seguito alle modifiche apportate all'art. 86 ad opera del D.Lgs 46/99 e del D.Lgs 193/01, la procedura permane inalterata e, pertanto, resta quella prevista nel DM 503/98, attuativa del quarto comma dell'art. 86 in quanto le modifiche apportate all'art. 86 non hanno intaccato il quarto comma cos� come lo stesso Dm non ha subito modifiche o variazioni.
In caso di integrale pagamento delle somme dovute e delle spese di notifica di cui all'articolo 4, comma 1 del D.M. 503/98, il concessionario entro venti giorni dall’estinzione della obbligazione, comunica l’avvenuto pagamento alla competente Direzione regionale delle Entrate, che nei successivi venti giorni emette un provvedimento di revoca del fermo inviandolo al contribuente. La cancellazione dell'iscrizione del fermo dei veicoli a motore dal PRA viene effettuata a cura del contribuente previa esibizione del provvedimento di revoca del fermo e dietro versamento sia delle spese di iscrizione che di quelle di cancellazione, nelle misure di legge. In caso di sgravio totale per indebito la Direzione regionale delle Entrate deve provvedere d'ufficio a curare la cancellazione gratuita dell'iscrizione del fermo al PRA. In tal caso non � dovuta alcuna somma a titolo di spese di iscrizione del fermo.
Ove, invece, il contribuente non paghi e il concessionario ritardi il pignoramento propedeutico alla vendita del bene, l'effetto del fermo si potrebbe protrarre a tempo indeterminato, con un effetto quasi espropriativo.
In tale ultima circostanza il provvedimento perde la natura cautelare, per mancanza della tipiche caratteristiche della provvisoriet� e dell'interinalit�, poich� va ad incidere sul diritto di propriet� del veicolo e sulla facolt� di godimento e di disposizione, quindi su di un diritto soggettivo. Come da taluni osservato, quindi, detta misura rientra in senso lato nel concetto generale degli atti ablatori, intesi come quelli con cui il pubblico potere, per un vantaggio della collettivit� sacrifica un interesse ad un bene della vita di un privato cittadino.
Si tratterebbe, quindi, di una misura che sortisce effetti analoghi ad un sequestro conservativo, con la peculiarit� che viene disposta senza l’intervento di alcun giudice, ma in virt� di un atto dello stesso concessionario, concretizzando una limitazione delle facolt� di godimento e di disposizione inerenti al diritto di propriet�, in virt� di un atto autoritativo unilaterale e, quindi, secondo una vicenda assimilabile ai provvedimenti amministrativi ablatori e, segnatamente, alle requisizioni (Cons. Stato, decisione 18.7.06, n. 4581).
Ulteriore conseguenza della misura restrittiva � data dalla non opponibilit� al concessionario degli atti di disposizione dei veicoli a motore sottoposti a fermo se di data successiva all'iscrizione del fermo stesso.
In considerazione, quindi, della qualificazione del fermo a fini fiscali come misura idonea a comprimere la sfera giuridica soggettiva del soggetto inciso, due sono gli interrogativi ai quali dottrina e giurisprudenza da tempo cercano di dare adeguata soluzione: capire come il contribuente possa, giuridicamente, reagire di fronte ad un siffatto provvedimento di fermo amministrativo e quale sia il regime delle impugnative, soprattutto con riferimento alla individuazione del Giudice competente.
Il primo interrogativo ha trovato risposta nella riconosciuta applicabilit� della cautela atipica ex art. 700 c.p.c., nella possibilit� in caso, poi, di costituzione in giudizio dell’ente concessionario ed a seguito di riscontrata palese infondatezza o inesistenza della pretesa azionata con il fermo, di poter dare corso all’eventuale richiesta di responsabilit� aggravata, ex art. 96 c.p.c., nonch�, sia in questa ipotesi che nei casi di omessa revoca del fermo in seguito ad avvenuto sgravio nel permettere al contribuente ingiustamente vessato l’ottenimento giudiziale del risarcimento del danno, anche esistenziale, previa dimostrazione dei disagi e delle menomate occasioni di svolgimento della sua personalit� connesse alla privazione dell’autovettura.
Come gi� evidenziato, avverso il fermo amministrativo di beni mobili registrati � esperibile sia l'opposizione all'esecuzione, limitatamente alla pignorabilit� dei beni, che l'opposizione agli atti esecutivi, con la sola eccezione di quelle che concernono la regolarit� formale e la notificazione del titolo esecutivo.
In relazione, invece, alla individuazione del Giudice competente la giurisprudenza, come si vedr� in seguito, non ha ancora dato un indirizzo univoco.

4.1 IN PARTICOLARE: L’AMMISSIBILIT� DELLA TUTELA CAUTELARE D’URGENZA
L’art.700 c.p.c prevede i provvedimenti d’urgenza ovvero la possibilit� di proporre domande incidentali di sospensione del provvedimento impugnato, nell’ambito dello stesso ricorso introduttivo del giudizio o con separata richiesta da notificare all’amministrazione e ad almeno una delle parti interessate. I presupposti per l’attivazione della tutela cautelare sono il cd. fumus boni juris, ovvero il ricorso deve presentarsi, sia pure ad un esame sommario, fondato giuridicamente, ed il cd. periculum in mora costituito da pregiudizio grave ed irreparabile che potrebbe subire il ricorrente nelle more del giudizio, il quale, nell’economia dei procedimenti di “sospensiva” acquisisce un ruolo quasi assorbente in linea con la funzione cautelare che si persegue, mentre il primo si riduce ad un aspetto quasi marginale in considerazione, anche , della impossibilit� di valutare il merito di vertenze complesse in modo sommario con il rischio di indurre eventi dannosi che renderebbero evanescente la tutela giurisdizionale. Fumus e periculum, quindi, assurgono a presupposti legittimanti la tutela cautelare richiesta, i quali devono essere entrambi esistenti e provati in relazione alla fattispecie di cui si chiede l’emanazione del provvedimento d’urgenza. In sostanza, quindi, l’azione cautelare deve tendere ad assicurare una difesa preventiva del diritto, a garantire, perci�, le condizioni necessarie affinch� possa essere successivamente conseguita la tutela. Nello spirito della norma, rappresenta una garanzia ulteriore che la legge accorda al titolare del diritto, ove concorrano talune condizioni, finalizzata al mantenimento di una determinata situazione di fatto durante il tempo del processo. La tutela cautelare d’urgenza si configura, pertanto, come fase anticipata e provvisoria rispetto al giudizio di merito o alla sentenza che lo conclude e, pertanto, si qualifica come strumento di cui il giudice pu� e deve, qualora ne ricorrano i presupposti, avvalersi per anticipare gli effetti della pi� generale tutela giurisdizionale, ovvero per garantirne l’effettivit� una volta riconosciuta, nel giudizio a cognizione piena, la fondatezza della pretesa. Il richiesto provvedimento in via cautelare ed urgente, quindi, deve caratterizzarsi, principalmente, per il fatto di avere la funzione di assicurare l’effettivit� della tutela giurisdizionale tramite la neutralizzazione del pregiudizio che potrebbe derivare alla parte dalla durata del processo di merito. Ne consegue che la fondatezza della istanza cautelare deve valutarsi alla stregua dell’accertata, concorrente sussistenza dei presupposti indefettibili sia del fumus boni iuris che del periculum in mora. Quest’ultimo, in particolare, deve intendersi, appunto, quale danno grave ed irreparabile conseguente al provvedimento lesivo che si impugna ovvero quale nocumento che si verrebbe a creare nei confronti del ricorrente nelle more della definizione del giudizio di merito e che non potrebbe in alcun modo essere ristorato con la sentenza. Grava sul ricorrente l’onere di allegazioni puntuali e concrete in ordine alla propria situazione personale e familiare al fine dell’accertamento di detto periculum. Per le summenzionate finalit�, quindi, la norma richiede l’urgenza di provvedere.
Ci� precisato, occorre osservare che fino a quando non � iniziata l’esecuzione, � ammissibile l’esperibilit� della tutela cautelare d'urgenza avverso il provvedimento di fermo amministrativo dettata dall'inidoneit� ad esplicare effetti nel procedimento in corso o in procedimenti futuri di un provvedimento di sospensione dell'esecuzione prima del pignoramento (che determina l'inizio dell'esecuzione). In tal caso, in difetto di strumenti processuali tipici, l'unico rimedio legittimamente esperibile da parte del soggetto destinatario del precetto risulta la richiesta ex art. 700 c.p.c. (Cass. 8/2/2000, n. 1372).
Anche l’analisi della giurisprudenza pregressa mette in luce come, in effetti, l’esperibilit� della tutela cautelare d’urgenza avverso il provvedimento di fermo amministrativo sia stata abbastanza pacificamente ritenuta ammissibile, almeno fino all’inizio della esecuzione vera e propria. Invero, gi� nel 2004, il Tribunale di Taranto con ordinanza del 23 agosto aveva ritenuto applicabili all’istituto del fermo amministrativo di autoveicolo, gli artt. 669 octies e 700 cpc, ed in conseguenza dell’accoglimento del ricorso aveva sospeso l’esecuzione della procedura di fermo amministrativo avviata dalla concessionaria nei confronti del ricorrente. In conformit� a precedente giurisprudenza (cfr. Trib. Bari ord. 17.3.2003, Trib. Sala Consilina 2.5.2003, Trib. Brindisi 29.7.2002), i Giudici Tarantini avevano ritenuto che la natura cautelare del fermo, escludendo l’azionabilit� dei rimedi di cui all’art.615 e 617 cpc in materia di esecuzione e di atti esecutivi, rende pienamente ammissibile il rimedio di cui all’art.700 cpc.
Subito dopo anche il Tribunale di Catania (ordinanza del 26.11 2004) ha ammesso e concesso l’istanza di sospensione ex art. 700 c.p.c. su un provvedimento di fermo in considerazione del fatto che, al di la’ della formulazione letterale della norma, la necessita’ di un “nuovo” regolamento (e l’insufficienza di quello previgente) e’ postulata dalla nuova configurazione dell’istituto operata dal D.L.vo 27 aprile 2001, n. 193, che, eliminando la condizione del previo esperimento del pignoramento, consente il ricorso al fermo prima dell’instaurazione dell’esecuzione, rendendo cosi’ l’istituto autonomo e preventivo rispetto al procedimento di esecuzione esattoriale, ma privando, di conseguenza, il debitore delle normali facolta’ e delle difese allo stesso riconosciute nell’ambito del procedimento di esecuzione (quali ad esempio il ricorso all’art. 496 c.p.c.).
Si arriva cos�, in epoca pi� recente, all’ammissibilit� dell’adozione della misura cautelare della sospensione della procedura di fermo veicoli, ex art. 700 cpc, sulla base della sola comunicazione di preavviso di fermo amministrativo senza dover attendere l’emissione del provvedimento vero e proprio (Tribunale di Roma, ordinanza dell’8.8.2006).

4.2 IMPUGNABILIT� DEL CD. “PREAVVISO DI FERMO”
Altro problema oggetto di discussione � l’impugnabilit� o meno del c.d. preavviso di fermo.
In merito si rilevano due divergenti scuole di pensiero.
La prima fa capo al Tribunale di Roma, Sez. Feriale che, come abbiamo gi� visto, per la prima volta ne ha ammesso la tutelabilit� ex art. 700 cpc.
La seconda fa invece capo al Tribunale di Napoli che (sentenza del 04.01.2007), diversamente, non considera il preavviso di fermo come atto autonomamente impugnabile sulla convinzione che il fermo amministrativo pu� considerarsi esistente solo nel momento in cui produce i suoi effetti sostanziali nella sfera giuridica del soggetto passivo e, quindi, esclusivamente nel momento della sua iscrizione al P.R.A., nel momento in cui la lesione alla posizione individuale del destinatario da ipotetica diviene effettiva ed attuale. Ritengono, infatti i summenzionati Giudici che nell'esecuzione esattoriale il fermo dei beni mobili registrati avviene anteriormente al pignoramento, mediante la semplice iscrizione al PRA. Questo per� non esclude affatto la necessit� del pignoramento e della connessa esigenza di apprensione materiale del bene, ai fini della regolare instaurazione del processo esecutivo considerato anche che il pignoramento, nonostante l'avvenuta iscrizione del fermo, potrebbe non essere mai effettuato, e, in tal caso, il processo esecutivo non potrebbe mai ritenersi iniziato. Inoltre, una volta iscritto il provvedimento di fermo, pur volendosi riconoscere che si determini, oltre al mero divieto di circolazione anche un generico effetto conservativo in relazione agli atti di disposizione del bene, certamente non si determinano gli effetti tipici del pignoramento. Il provvedimento di fermo, quindi, deve qualificarsi come un atto della procedura di riscossione coattiva esattoriale che precede l'inizio del processo di esecuzione in senso stretto.
Conseguentemente, esso pu� considerarsi esistente solo nel momento in cui produce i suoi effetti sostanziali nella sfera giuridica del soggetto passivo, e quindi esclusivamente nel momento della sua iscrizione al P.R.A., nel momento in cui, cio�, la lesione alla posizione individuale del destinatario da semplicemente ipotetica diviene effettiva ed attualedi talch�, in mancanza di iscrizione, non pu� neanche ritenersi venuto ad esistenza il fermo e, quindi, l'azione, cautelare o di merito, per la sua dichiarazione di inefficacia va dichiarata inammissibile per difetto di interesse ad agire del debitore, che infatti non � ancora leso nei propri diritti soggettivi.
Logica conseguenza di quanto sopra affermato � che il preavviso di fermo, non previsto dalla sequenza procedimentale dell’esecuzione esattoriale, non pu� che ritenersi atto meramente discrezionale ed eventuale, che, da un lato, reca un invito al debitore al pagamento spontaneo dell’obbligazione e, dall’altro, contiene l’avvertimento che, in caso di perdurante inadempimento, si proceder� al fermo. In conseguenza di ci� non � possibile configurarne l’autonoma impugnabilit�.
L’altra corrente di pensiero arriva, invece, alla opposta conclusione partendo dall’assunto che l’art. 86 del D.P.R. 602/73 distingue, nel corso del relativo procedimento, due fasi ovvero quella di cui al primo comma, che riguarda l’adozione del provvedimento (pu� essere disposto dal concessionario “decorso inutilmente il termine di cui all’art. 50, comma 1”) e quella di cui al secondo comma che, invece, concerne l’esecuzione del provvedimento gi� emanato ( “il fermo si esegue mediante iscrizione del provvedimento che lo dispone”). In conseguenza, l’invio della prescritta comunicazione di preavviso, presuppone la previa disposizione della misura restrittiva del fermo, il quale quindi, pur completo dei suoi elementi essenziali ( perfetto) non pu� ancora dispiegare i suoi effetti nel mondo esterno, se non scaduto infruttuosamente il termine ivi contenuto per l’adempimento della sottostante obbligazione. Seguendo tale ragionamento il Tribunale Roma, Sez. feriale, ha ammesso per la prima volta la possibilit�, ex art. 700 cpc, di disporre la sospensione della procedura di fermo veicoli sulla base della sola comunicazione di preavviso di fermo amministrativo senza dover attendere l’emissione del provvedimento di fermo (ordinanza 08 agosto 2006).

4.3. LA RISARCIBILIT�
In termini di risarcibilit�, si configura anche l’ammissibilit� del risarcimento del danno esistenziale, qualora ne ricorrano i presupposti, in caso di lesione ingiusta arrecata nell’ambito della procedura di apposizione del fermo amministrativo.
Gi� nel 2003 con sentenza n. 3000 del 25 luglio 2003 si era pronunciato il TAR Puglia affemando che qualora il fermo sia illegittimo ne pu� discendere un pregiudizio non esclusivamente patrimoniale il quale, se lesivo di posizioni costituzionalmente tutelate, pu� dar luogo a responsabilit� risarcitoria di natura extracontrattuale in riferimento al c.d. danno esistenziale. Avendo il fermo natura di provvedimento amministrativo, non pu� negarsene la discrezionalit�, onde � indubitabile che esso debba essere motivato in modo congruo e specifico. Detta motivazione, il cui difetto determina la illegittimit� del provvedimento, deve individuare le specifiche esigenze che giustificano l’adozione della misura cautelare in rapporto all’entit� del credito tributario e a circostanze concrete, attinenti al debitore, atte a compromettere la garanzia del credito, e che pertanto, l’emanazione di provvedimenti illegittimi da parte di amministrazioni pubbliche o loro concessionari pu� introdurre profili di pregiudizio non esclusivamente patrimoniali, e quindi, quando incidenti su posizioni costituzionalmente tutelate e compressive delle medesime pu� dar luogo a responsabilit� risarcitoria di natura extracontrattuale in riferimento al c.d. danno esistenziale.
Nel 2004 il Giudice di Pace di Cosenza condannava l’amministrazione convenuta, che non aveva comunicato al concessionario della riscossione l’avvenuto sgravio della cartella esattoriale posta alla base del provvedimento di fermo, al risarcimento non solo del danno patrimoniale per fatto illecito ma, anche, del danno esistenziale riconosciuto nella “lesione della serenit� personale sofferta” dal ricorrente al quale, tra l’altro, nessun addebito poteva essere ascritto in quanto, ignaro dei rapporti tra Ente impositore e Concessionario, non poteva prevedere che, a fronte di un annullamento di cartella esattoriale, la P.A., a distanza di ben due anni, l’amministrazione competente non avesse provveduto a comunicare alla Concessionaria della riscossione il provvedimento del Giudice. Nel caso di specie, l’ingiustizia del danno incidendo sull’esplicazione delle normali attivit� connesse, oltre che con i rapporti lavorativi, anche con quelli sociali e familiari, veniva ritenuto riconducibile sia al danno alla vita di relazione che al danno alla serenit� familiare.
In argomento deve, tra l’altro, ricordarsi che, in merito alla problematica inerente il ritardato e/o omesso adempimento della Pubblica Amministrazione � recentemente intervenuta la modifica alla legge sul procedimento amministrativo la quale ha, tra le altre, stabilito che la questa � tenuta al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza della inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, indipendentemente dalla spettanza dl beneficio derivante dal provvedimento richiesto nonch� alla corresponsione, nei confronti degli istanti, di una somma di denaro in misura fissa quale sanzione per il mero ritardo nell’inosservanza del termine di conclusione del procedimento.

5 IL GIUDICE COMPETENTE
Ai sensi dell’art. 5 del D.M. 7 settembre 1998, n. 503 l’iscrizione del provvedimento di fermo di veicoli rende inopponibili gli atti di disposizione dei veicoli nei confronti del concessionario della riscossione, se di data successiva all’iscrizione del fermo. Il fermo determina, pertanto, sul piano degli effetti giuridici, una situazione analoga a quella che si crea a seguito del vero e proprio pignoramento dei beni.
Sulla collocazione giuridica da dare all’Istituto, cos� come novellato, si fronteggiamo le posizioni della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato/Tar, ognuna delle quali arriva ad affermarne la relativa giurisdizione in capo al Giudice Ordinario, al Giudice Amministrativo ovvero al Giudice Tributario attraverso diversi percorsi argomentativi che hanno quale punto d’origine la qualificazione giuridica della natura dell’atto con il quale si dispone il fermo.
In realt�, sia pure partendo da considerazioni diverse, i Giudici della Cassazione e quelli del Consiglio di Stato erano arrivati alla medesima conclusione circa l’attribuzione della Giurisdizione al Giudice Ordinario.
Sosteneva, infatti, la Suprema Corte di Cassazione che dopo le modifiche apportate dal D.Lgs 193/01 all’articolo 86 del Dpr 602/73, il rimedio del fermo amministrativo s’inserisce ancor di pi� nell’ambito del procedimento di esecuzione forzata esattoriale, esprimendosi come un sostanziale ampliamento delle facolt� di tutela del credito azionato dal Concessionario, di talch� la cognizione di esso appartiene al giudice ordinario come, del resto, appare palese dalla collocazione delle surrichiamate disposizioni normative nell’ambito del Titolo II che dispone proprio in materia di riscossione coattiva delle imposte.
Ad affermare la Giurisdizione del Giudice Ordinario arriva anche il Consiglio di Stato che, pur qualificando diversamente la natura giuridica del fermo amministrativo, arriva alla conclusione che esso, anche se inserito nell’ambito della riscossione coattiva, conserva l’originaria connotazione “di strumento inteso alla conservazione del bene alla soddisfazione del credito tributario”, affidato alla determinazione dell’ufficio finanziario regionale, allorch� l’esecuzione forzata non sia stata possibile, per mancato reperimento del bene e, pertanto deve essere qualificato alla stregua di una vera e propria misura cautelare atipica, dotata di un’efficacia esecutiva, a contenuto inibitorio, di carattere provvisorio, con la chiara funzione di garantire la concreta possibilit� di soddisfacimento della pretesa di credito da parte dell’Amministrazione procedente.
Esiste anche un terzo indirizzo, minoritario, che afferma la giurisdizione del Giudice Tributario partendo dall’assunto che, alla stregua dell'interpretazione corrente della normativa, il fermo previsto dall'art. 86 DPR n. 602/73 come modificato dall'art. 1 lett. q) del D.L.vo n. 193/01 non e' un atto col quale si inizia l'esecuzione, in quanto questa incomincia solo col pignoramento (art. 491 cpc), ma una forma di misura cautelare preordinata all'esecuzione, molto vicina al sequestro conservativo. Secondo i Giudici Tributari l'art. 12 comma 2 della legge 28/12/2001 n. 448, modificando l'art. 2 del D.L.vo n. 546/92, ha ampliato la sfera di cognizione delle commissioni tributarie a tutte le controversie aventi ad oggetto “i tributi di ogni genere e specie” ed ha adottato cos�, ai fini del riparto di tale giurisdizione da quelle ordinaria ed amministrativa, direttamente il criterio della materia in luogo della precedente determinazione analitica delle fattispecie. Detta cognizione, da intendersi come piena, si estende anche agli accessori - interessi, sanzioni, spese e simili - che si riferiscono comunque al tributo o integrano lo stesso. In applicazione di quanto osservato, le questioni, di qualsiasi genere, che attengono al fermo operato ex art. 86 del DPR n. 602/73, non si sottraggono alla regola della competenza generale del giudice tributario in materia di tributi.
Sussiste, in proposito, Giurisprudenza di segno contrario la quale, nel negare la giurisdizione delle Commissioni tributarie, poggia la propria convinzione sull’articolato normativo in quanto il dato testuale del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2, comma 1, (che definisce esplicitamente l'oggetto della giurisdizione tributaria), cos� come sostituito dalla L. 28 dicembre 2001, n. 448, art. 12, comma 2, (modificato anche dal D.L. n. 203 del 2005, art. 3 bis, aggiunto dalla Legge di conversione n. 248 del 2005,), esclude dalla giurisdizione tributaria “le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell'avviso di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, art. 50, per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo D.P.R.”. Ne deriva che il dettato legislativo pone un limite insuperabile alla giurisdizione tributaria, la quale deve arrestarsi dopo la notifica della cartella esattoriale non impugnata. In base al combinato disposto del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2, comma 1, e D.P.R. n. 602 del 1973 , art. 50 (titolato esplicitamente “Termine per l'inizio dell'esecuzione”), quindi, “la linea del confine cronologico-processuale oltre la quale il giudice tributario non pu� spingersi, perch� carente di giurisdizione, � segnata dalla scadenza del termine per impugnare la cartella esattoriale” (Cass. SS.UU. ordinanza n. 14701 del 2006).

5.1. I RECENTI INTERVENTI DELLA CORTE DI CASSAZIONE E DELLA CORTE COSTITUZIONALE
La cartella esattoriale deve essere impugnata avanti al giudice competente a decidere in ordine al rapporto cui la cartella stessa � funzionale (Cass. Sezioni unite n. 7399 del 27 marzo 2007 e n. 22514 del 20 ottobre 2006). La circostanza che essa (la cartella esattoriale) non contenga una puntuale indicazione della fonte del credito in essa fatto valere pu� indurre il destinatario in un errore scusabile; rendere inidoneo l’atto a determinare il decorso dei termini di impugnazione (Cass. sentenza n. 21045 del 8 ottobre 2007) o costituire fonte di responsabilit� civile per il concessionario, ma non pu� determinare una deroga alle norme di ordine pubblico che individuano la giurisdizione competente in relazione alle diverse controversie.
Lo hanno sostenute le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza 8 febbraio 2008, n. 3001. Nel caso di specie mentre il ricorrente deduceva la nullit� della cartella e di tutti gli atti successivi per omessa notifica dell’atto ad essa prodromico ovvero la notificazione della cartella oltre il termine quinquennale D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 43, l’Amministrazione resistente eccepiva l’improponibilit� del ricorso per difetto di giurisdizione, non rientrando tra le controversie oggetto di giurisdizione tributaria le sanzioni pecuniarie per infrazioni valutarie. Sospesa l’esecuzione, con sentenza 19 gennaio 1999, la Commissione Tributaria accoglieva il ricorso. Avverso tale sentenza proponeva impugnazione l’Amministrazione soccombente deducendo difetto di giurisdizione, eccezione che veniva accolta dalla Commissione Tributaria Regionale con sentenza 15 maggio 2000 a cui faceva seguito il ricorso per Cassazione proposto dagli eredi del ricorrente sulla base di cinque motivi, tra cui l’erronea valutazione del difetto di giurisdizione. Con ordinanza interlocutoria n. 5238 del 17 gennaio — 7 marzo 2007, la Sezione Tributaria rimetteva la controversia alle Sezioni Unite per la decisione della questione di giurisdizione.
Le Sezioni Riunite della Suprema Corte dichiarano la giurisdizione del Giudice Ordinario in quanto la cartella di pagamento costituisce uno strumento in cui viene soltanto enunciata una pregressa richiesta di natura sostanziale; essa, quindi a differenza del fermo dei beni mobili registrati e della iscrizione di ipoteca, non possiede alcuna autonomia che consenta di impugnarla prescindendo dagli atti in cui la obbligazione � stata enunciata. Ne consegue che ove in un’unica cartella vengano incorporate pi� pretese, ciascuna di esse conserva piena autonomia; di guisa che il regime delle impugnazioni � identico a quello che troverebbe applicazione ove fossero notificate pi� cartelle.
Con ordinanza dell’11 febbraio 2008, n. 3171, le Sezioni Unite della Cassazione, decidendo su un regolamento preventivo di giurisdizione proposto con riferimento ad una controversia instaurata davanti al Giudice tributario con l'impugnazione di una sanzione amministrativa, irrogata con ingiunzione dell'Agenzia delle Entrate, per violazione del D.L. n. 12 del 2002, art. 3, comma 3, come convertito nella L. n. 73 dello stesso anno, sostanzialmente confermano tale principio la cui applicazione, nel caso di specie, porta ad affermare la Giurisdizione del Giudice Tributario. I Giudici della Suprema Corte partono dall’assunto che il sistema tributario comprende forme di partecipazione alle “spese pubbliche” che non sono riconducibili alla “fiscalit� generale”, e non sono perci� ragguagliate ad una qualche specifica capacit� patrimoniale del soggetto. Ne consegue che al giudice tributario possono essere attribuite, estendendone la giurisdizione in modo compatibile con il testo costituzionale e con il divieto di istituire “giudici speciali", tutte le controversie che rientrano nella materia tributaria latamente intesa, ivi comprese quelle che derivino dalla applicazione di sanzioni conseguenti a violazioni di carattere tributario.
Alla luce di quanto sopra osservato, i Giudici procedono all’analisi di come la novella legislativa vada ad incidere sull’istituto del fermo amministrativo di cui si discute.
Invero, con la legge n. 248 del 2006 di conversione del D.L. 223/2006 � stato modificato l’art. 19 del D.Lgs. 546/92 ed il fermo amministrativo � stato inserito tra gli atti impugnabili dinanzi al Giudice Tributario. Tale disposizione, tuttavia, - sostengono i Giudici Cassazionisti - non ha attribuito al Giudice tributario tutta la materia del fermo amministrativo poich�, una lettura organica e logica delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 546/1992 consente di affermare che la disposizione introdotta con la L. 4.8.2006 n. 248 non ha affatto modificato il riparto di giurisdizione in materia di fermo amministrativo. Infatti l’art. 2 del D.Lgs. 546/92 recita testualmente che: “appartengono alla giurisdizione tributaria tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie, compresi quelli regionali, provinciali e comunali e il contributo per il Servizio sanitario nazionale, nonch� le sovrimposte e le addizionali, le sanzioni amministrative, comunque irrogate da uffici finanziari, gli interessi e ogni altro accessorio. Restano escluse dalla giurisdizione tributaria soltanto le controversie riguardanti gli atti della esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento e, ove previsto, dell'avviso di cui all'articolo 50 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, per le quali continuano ad applicarsi le disposizioni del medesimo decreto del Presidente della Repubblica”. Ci� significa che la novella legge attribuisce al Giudice tributario, non solo le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie, ma anche tutte le questioni relative agli atti che precedono l’esecuzione forzata tributaria e quelle relative agli atti che sono compiuti dopo la notifica della cartella di pagamento ma che non hanno natura esecutiva. Ne restano escluse le questioni relative, stricto sensu, all’esecuzione. Tuttavia la norma non chiarisce quali siano gli atti da considerare “di esecuzione”, di talch� la loro individuazione � rimessa all’interprete. La modifica operata sull’art. 19 del D.Lgs. 546/92, prevedendo espressamente la possibilit� impugnare il fermo amministrativo di cui all’art. 86 D.P.R. 602/73 dinanzi alle Commissioni Tributarie, ha semplicemente esplicitato il contenuto di una normativa che gi� considerava il fermo amministrativo come misura “non esecutiva” (perch� cautelare), e che gi� ne avrebbe dovuto imporre l’impugnazione dinanzi alle Commissioni Tributarie allorquando il credito fosse stato di natura tributaria.
Alla luce di tali considerazioni, la competenza giurisdizionale va ripartita secondo il seguente criterio:
• se il fermo amministrativo � disposto per crediti tributari, la relativa opposizione andr� sollevata dinanzi al Giudice Tributario;
• se, invece, il credito per il quale viene disposto il fermo ha natura “non tributaria” (es. sanzione amministrativa), il Giudice competente sar� quello individuato secondo i criteri normali che presiedono (ex art. 103 Cost.) al riparto di giurisdizione.
Sull’argomento si �, da ultimo, pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 64 del 14 marzo 2008 con la quale ha dichiarato l'illegittimit� costituzionale dell'art. 2, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell'art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) – come modificato dall'art. 3-bis, comma 1, lettera b), del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203 (Misure di contrasto all'evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 2 dicembre 2005, n. 248 –, nella parte in cui stabilisce che «Appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dall'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni».
I Giudici della Consulta hanno sostanzialmente riconfermato il principio in virt� del quale la giurisdizione del giudice tributario deve ritenersi imprescindibilmente collegata alla natura tributaria del rapporto per cui l'attribuzione alla giurisdizione tributaria di controversie non aventi tale natura comporta la violazione del divieto costituzionale di istituire giudici speciali. Tale illegittima attribuzione pu� derivare, direttamente, da una espressa disposizione legislativa che ampli la giurisdizione tributaria a materie non tributarie ovvero, indirettamente, dall'erronea qualificazione di “tributaria” data dal legislatore o dall'interprete ad una particolare materia, come avviene, ad esempio, allorch� si riconducano indebitamente alla materia tributaria prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria. Per valutare, quindi, la sussistenza della denunciata violazione dell'art. 102, secondo comma, Cost., occorre accertare, la natura della controversia controversia devoluta ai detti giudici ed, a tal fine, l’interprete non pu� prescindere dai criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale per qualificare come tributarie le entrate erariali. Criteri che, come sostengono i detti Giudici, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dalla normativa che disciplina tali entrate, consistono nella doverosit� della prestazione e nel collegamento di questa alla pubblica spesa, con riferimento ad un presupposto economicamente rilevante (ex multis: sentenze n. 334 del 2006 e n. 73 del 2005).
Ne consegue che il difetto della natura tributaria della controversia fa necessariamente venir meno il fondamento costituzionale della giurisdizione del giudice tributario, con la conseguenza che l'attribuzione a tale giudice della cognizione della controversia si risolve inevitabilmente nella creazione, costituzionalmente vietata, di un “nuovo” giudice speciale.
Applicando detto principio al caso del Fermo dei beni mobili registrati e dell'Iscrizione Ipotecaria non pu� che concludersi affermando che la giurisdizione sar� della Commissione Tributaria o del Giudice ordinario a seconda della natura impositiva o meno della pretesa posta alla base della misura restrittiva. Permane, pertanto, quella divisione della giurisdizione (nella pratica gi� realizzata) che si concretizza nel principio pratico per cui, se il credito per il quale il fermo � disposto ha natura tributaria, la Giurisdizione � delle Commissioni Tributarie Provinciali, nel caso, invece, di credito ordinario, la Giurisdizione � dell’Autorit� Giudiziaria Ordinaria.
Da tutto quanto in precedenza analizzato ed osservato discende che ancora permangono profili di incertezza in relazione alla giurisdizione sul fermo amministrativo, anche se i disagi ai cittadini dovrebbero risultare minori alla luce della sentenza della Corte Costituzionale sulla c.d. comunicabilit� dei giudici (sentenza 12.03.2007 n. 77) che ha dichiarato l’illegittimit� costituzionale dell’art. 30 della legge 6.12.1971 n. 1034, nella parte in cui non prevede che gli effetti sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta ad un giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione.
Della vexata quaestio – in ordine al quale la dottrina ha da tempo e ripetutamente preso posizione – dell'estensione al difetto di giurisdizione del principio della conservazione degli effetti della domanda che, con il codice di procedura civile del 1942, � stato introdotto limitatamente al caso del difetto di competenza; estensione che, nei pi� organici progetti di riforma del processo civile, era invece prevista in puntuali disposizioni dei relativi disegni di legge delega, si � recentemente occupata dapprima la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 4109 del 27 febbraio 2007, e, subito dopo, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 77 del 12 marzo 2007, entrambe affermando, attraverso un percorso logico-argomentativo diverso, l’operativit� della c.d. translatio iudicii non solo all’interno del medesimo ordine giurisdizionale, ma anche nel rapporto tra diversi ordini giurisdizionali, ogni qual volta vi sia una pronuncia concernente la giurisdizione.
Con la sentenza 4109/2007, infatti, la Corte di Cassazione ha ritenuto che, anche se � assente per la giurisdizione la disciplina prevista per la competenza, “neppure sussiste la previsione di un espresso divieto della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale”, la cassazione senza rinvio � possibile, a norma dell'art. 382, comma terzo, cod. proc. civ., in caso di difetto assoluto di giurisdizione, da intendersi come “improponibilit� assoluta della domanda sia innanzi al giudice ordinario che al giudice speciale”, dovendosi in ogni altro caso cassare con rinvio al giudice munito di giurisdizione, posto che, da un lato, la stessa norma che esclude l'incidenza sul merito della pronuncia sulla giurisdizione (art. 386) � anche indice della “proseguibilit�” del giudizio e, dall'altro lato, che l'estensione legislativa del regolamento di giurisdizione al processo amministrativo e a quello tributario impone di interpretare estensivamente l'art. 367, comma secondo, cod. proc. civ., ammettendo la riassunzione anche davanti al giudice speciale.
In tale circostanza, quindi, la Suprema Corte, invece di cassare senza rinvio, ha rimesso le parti davanti al Giudice munito di giurisdizione, con salvezza di tutti gli atti processuali compiuti e degli effetti sostanziali della domanda.
In armonia anche la Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 77 del 12 marzo 2007, pur partendo da presupposti diversi ed utilizzando strumenti argomentativi differenti rispetto a quelli utilizzati dalla Cassazione - (nella fattispecie il giudice a quo aveva sollecitato l’intervento della Corte Costituzionale non gi� lamentando l'assenza di un meccanismo processuale che consenta la trasmigrazione del processo ad altro giudice fornito di giurisdizione, bens� l'impossibilit� che, a seguito della declinatoria della giurisdizione, siano conservati gli effetti prodotti dalla domanda proposta davanti ad un giudice privo di giurisdizione) - stabilisce che: “il principio della incomunicabilit� dei giudici appartenenti ad ordini diversi – comprensibile in altri momenti storici quale retaggio della concezione cosiddetta patrimoniale del potere giurisdizionale e quale frutto della progressiva vanificazione dell'aspirazione del neo-costituito Stato unitario (legge sull'abolizione del contenzioso amministrativo) all'unit� della giurisdizione, determinata dall'emergere di organi che si conquistavano competenze giurisdizionali – � certamente incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali. Se � vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralit� dei giudici, la situazione all'epoca esistente, � anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi”
Conclude, quindi, la Corte Costituzionale dichiarando la illegittimit� costituzionale della norma impugnata (art. 30 legge n. 1034/1971) nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione all’uopo stabilendo che una disciplina siffatta, in quanto potenzialmente lesiva del diritto alla tutela giurisdizionale e comunque tale da incidere sulla sua effettivit�, � incompatibile con un principio fondamentale dell'ordinamento, il quale riconosce bens� la esistenza di una pluralit� di giudici, ma la riconosce affinch� venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una pi� adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non gi� affinch� sia compromessa la possibilit� stessa che a tale domanda venga data risposta.
Alla luce di quanto sopra, considerato tra l’altro che nella surrichiamata sentenza n. 77/2007 la Corte Costituzionale stabilisce anche come sia “superfluo sottolineare che, laddove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici (come, nel caso oggetto del giudizio a quo, dopo la declinatoria di giurisdizione), i giudici ben potranno dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto”, si pu� ragionevolmente ipotizzare una maggiore tutelabilit� del contribuente, con salvezza di termini e di elementi probatori, in caso di declinatoria di difetto di giurisdizione da parte del Giudice adito, posto che, come abbiamo sin qui osservato, grande � ancora l’incertezza in merito al riparto di giurisdizione in questa materia.
A vanificare gli sforzi ermeneutici sopra rappresentati ha provveduto il D.L. 223/2006, come convertito nella legge n. 248/2006 (cd. “Decreto Bersani”) che all’art. 35, comma 26-quinquies, ha ricompreso, tra gli atti impugnabili innanzi al giudice tributario, oltre all’iscrizione di ipoteca, anche il fermo amministrativo disposto ai sensi del D.p.R. n. 602/73. Pi� specificatamente, l’art. 35, co. 26 quinquies, della legge di conversione del Decreto Bersani modifica l’art. 19 del D.Lgs. 546/92, introducendo il “fermo amministrativo” tra gli atti che possono essere impugnati dinanzi al Giudice Tributario.
Di recente sull’argomento sono nuovamente intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali con ordinanza n. 3171 dell’11 febbraio 2008, hanno confermato il principio in base al quale deve essere riconosciuta natura tributaria a tutte quelle prestazioni che non trovino giustificazione o in una finalit� punitiva perseguita dal soggetto pubblico, o in un rapporto sinallagmatico tra la prestazione stessa ed il beneficio che il singolo riceve, cos� individuando la massima estensione della giurisdizione tributaria compatibile con il testo costituzionale e con il divieto di istituire “giurisdizioni speciali”. Al giudice tributario possono cio� essere attribuite tutte le controversie che rientrano nella materia tributaria latamente intesa, ivi comprese quelle che derivino dalla applicazione di sanzioni conseguenti a violazioni di carattere tributario. nonch� quelle che riguardino atti “neutri”, cio� utilizzabili a sostegno di qualsiasi pretesa patrimoniale (tributaria o no) della mano pubblica.

5.2 CONCLUSIONI: CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA N. 130/08. CORTE DI CASSAZIONE SENTENZA N. 14831/08
Delle delicate problematiche del coordinamento della disposizione introdotta nell'art. 19, D.Lgs. n. 546 del 1992, con la norma espressa dall'art. 2 del medesimo decreto che fissa i limiti della giurisdizione tributaria, e quello della circoscrivibilit� della competenza del giudice tributario a conoscere delle sole controversie concernenti il fermo di beni mobili registrati relativo alla riscossione di tributi, si sono, nel corso dell’anno 2008, occupati nuovamente sia i Giudici della Corte Costituzionale che quelli della Corte di Cassazione. I primi, con la sentenza n. 130/08, hanno ulteriormente precisato la posizione gi� in precedenza assunta con la sentenza n. 64/08 mentre i secondi, con la sentenza n. 14831/08, hanno rivisto il precedente orientamento espresso, alla luce della precisazioni formulate dalla Consulta arrivando all’affermazione del principio di diritto in base al quale “il giudice tributario innanzi al quale sia stato impugnato un provvedimento di fermo di beni mobili registrati ai sensi dell'art. 86, D.P.R. n. 602 del 1973, deve accertare quale sia la natura - tributaria o non tributaria - dei crediti posti a fondamento del provvedimento in questione, trattenendo, nel primo caso, la causa presso di s�, interamente o parzialmente (se il provvedimento faccia riferimento a crediti in parte di natura tributaria e in parte di natura non tributaria), per la decisione del merito e rimettendo, nel secondo caso, interamente o parzialmente, la causa innanzi al giudice ordinario, in applicazione del principio della translatio iudicii. Allo stesso modo deve comportarsi il giudice ordinario eventualmente adito. Il debitore, in caso di provvedimento di fermo che trovi riferimento in una pluralit� d crediti di natura diversa, pu� comunque proporre originariamente separati ricorsi innanzi ai giudici diversamente competenti”.
I Giudici della Consulta, pur richiamando il proprio orientamento espresso anche nel corso del 2008, in base al quale “la giurisdizione tributaria deve essere considerata un organo speciale di giurisdizione preesistente alla Costituzione” (sentenza n. 64 del 2008), ha, poi, riconosciuto che l'oggetto di tale giurisdizione, cos� come la disciplina degli organi speciali, ben possano essere modificati dal legislatore ordinario, il quale, tuttavia, incontra precisi limiti costituzionali consistenti nel “non snaturare le materie attribuite” a dette giurisdizioni speciali e nell'assicurare la conformit� a Costituzione delle medesime giurisdizioni (ordinanza n. 144 del 1998). Ci� considerato, quindi, posto che la lettura che dell'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 546 del 1992 d� il diritto vivente, finisce per attribuire alla giurisdizione tributaria le controversie relative a sanzioni unicamente sulla base del mero criterio soggettivo costituito dalla natura finanziaria dell'organo competente ad irrogarle e, dunque, a prescindere dalla natura tributaria del rapporto cui tali sanzioni ineriscono, la Corte Costituzionale ne dichiara la illegittimit� costituzionale, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione tributaria le controversie relative alle sanzioni comunque irrogate da uffici finanziari, anche laddove esse conseguano alla violazione di disposizioni non aventi natura tributaria, in tal modo ponendosi in contrasto con l'art. 102, secondo comma, e con la VI disposizione transitoria della Costituzione, “risolvendosi nella creazione di un nuovo giudice speciale”.
A sua volta, la Corte di Cassazione viene interpellata a seguito di proposizione di regolamento preventivo di giurisdizione con il quale si chiede alle Sezioni Unite della stessa di dichiarare la giurisdizione del giudice tributario in una fattispecie riguardante l'impugnazione di un preavviso di fermo di beni mobili registrati ai sensi dell'art. 86, D.P.R, n. 602 del 1973 notificato al contribuente dal concessionario per la riscossione in relazione ad una cartella esattoriale. Il tutto sulla base della disposizione di cui all'art. 35, comma 26-quinquies, D.L. n. 248 del 2006, convertito con modificazioni con L. n. 296 del 2006, e precisamente in base al disposto di cui al novellato art. 19, comma 1, D.Lgs. n. 546 del 1992. I Giudici Cassazionisti, riesaminano il proprio consolidato orientamento, pervengono alla conclusione, ritenuta “evidente”, che la modifica introdotta all'art. 19, D.Lgs. n. 546 del 1992, collocando il fermo tra gli atti impugnabili innanzi alla Commissioni tributarie, abbia di riflesso determinato una modifica dell'art. 2 del medesimo decreto, in particolare del secondo periodo del primo comma di detta norma nella parte in cui esclude dalla giurisdizione tributaria le controversie riguardanti gli atti dell'esecuzione forzata successivi alla notifica della cartella di pagamento. Ci� in altri termini sta a significare che la individuazione dell'area della giurisdizione tributaria, e dei relativi limiti, pu� essere compiuta solo mediante una lettura integrata degli artt. 2 e 19, D.Lgs. n. 546 del 1992 e rende testimonianza di una chiara volont� legislativa di generalizzare la giurisdizione tributaria, lasciando alla giurisdizione ordinaria solo la sfera residuale dell'espropriazione forzata vera e propria la cui disciplina ha movenze simili a quella contenuta nel codice di rito e rispetto alla quale possono ben essere funzionali gli strumenti giurisdizionali di tutela del debitore garantiti dal medesimo codice.
Ci� premesso, quindi, alla luce dei principi e delle precisazioni formulate dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 130/2008, porta i Giudici delle Sezioni Unite a sostenere che comunque, anche alla luce delle apportate novelle legislative, si deve ritenere che le controversie relative al fermo di beni mobili registrati che possono essere conosciute dal giudice tributario siano solo quelle concernenti crediti da tributi perch� questa � la sola lettura che si presenti come costituzionalmente orientata.
In conclusione, pertanto, anche per quanto riguarda il fermo bisogna affermare che in tanto il giudice tributario potr� conoscere delle relative controversie in quanto le stesse siano attinenti ad una pretesa tributaria.
In termini operativi ne consegue che forse, e finalmente, si delinea una certa chiarezza nella controversa materia ma, soprattutto, che le conseguenze negative derivanti da, un lato, dagli altalenanti orientamenti e ripensamenti in punto di riparto della giurisdizione e, dall’altro, dalle fattispecie in cui il fermo di beni mobili registrati concerne una pluralit� di pretese, di cui solo talune di natura tributaria, non possono ricadere sul contribuente stante l’affermato principio che qualora il ricorso non sia stato originariamente proposto innanzi al giudice competente in relazione alla specifica natura dei crediti posti a fondamento del provvedimento di fermo, opererebbe il principio della translatio iudicii che consente al processo, iniziato erroneamente, in parte o in tutto, davanti ad un giudice che non ha la giurisdizione necessaria, di poter continuare davanti al giudice effettivamente dotato di giurisdizione, onde dar luogo ad una pronuncia di merito che conclude la controversia, comunque iniziata, realizzando in modo pi� sollecito ed efficiente il servizio giustizia, costituzionalmente rilevante (v. Cass. S.U. n. 4109 del 2007). � questo un modo per assicurare il rispetto del principio del giusto processo senza forzare il dato costituzionale sull'ambito della giurisdizione tributaria (Cass. SS.UU., ord. 5.6.08, n. 14831).
L’applicazione della translatio iudicii rappresenta, infatti, la realizzazione di quella tutela, costituzionalmente garantita al cittadino, al quale deve essere data la possibilit� di ricorrere alle garanzie apprestate dall'ordinamento sul piano giurisdizionale attraverso un percorso lineare e privo di quelle che i giudici della Cassazione chiamano “trappole formali”, senza che tuttavia le esigenze di semplificazione e celerit� del processo si convertano in una violazione dei limiti costituzionali.

Gli accordi prematrimoniali e gli accordi di convivenza. ...

ESE — Mon, 01 Feb 2010 00:00:00 +0000

Angelo Maietta

Introduzione
Gli accordi prematrimoniali e i contratti di convivenza, che nell’ordinamento italiano non sono esplicitamente contemplati,rappresentano una realt� consolidata, anche se di origine piuttosto recente, tipica di vari ordinamenti stranieri, in particolare, ma non solo, di quelli appartenenti alla famiglia di common-law. Con i termini “prenuptial agreements” e “cohabitation contracts”, che in inglese designano gli istituti in questione, si indicano quei patti stipulati da coppie prima del matrimonio e destinati a regolare vari aspetti, patrimoniali e non, dello stesso, nonch� dell’eventuale crisi coniugale, (prenuptial agreements), oppure rivolti a disciplinare, sotto diversi profili, una convivenza more uxorio
non ancora intrapresa o gi� in corso (cohabitation contracts).
All’origine della differenza tra gli ordinamenti che espressamente prevedono tali istituti e sistemi, come quello italiano, che li ignorano, vi � sicuramente la diversa ampiezza riconosciuta alla sfera dell’autonomia privata nei rispettivi contesti giuridici. � noto infatti che in ordinamenti quale quello degli Stati Uniti, che � stato tra i primi, negli anni ’70 a riconoscere valore giuridico ai prenuptial agreements, vige un’impostazione molto liberale dei rapporti di diritto privato, secondo cui anche quelli di natura familiare sono contrattualizzabili;[1] in Italia prevale invece una concezione pubblicistica del matrimonio e dei procedimenti di separazione e divorzio che � di ostacolo all’ammissibilit� di tali istituti.
Anche nel nostro paese tuttavia si registra, come meglio si vedr� nel prosieguo del presente lavoro, una evoluzione a livello soprattutto culturale e dottrinale, tendente a superare gli argomenti fino ad adesso addotti dalla giurisprudenza a sostegno della tesi dell’invalidit� per l’ordinamento italiano di tali accordi[2]. Al di l� delle divergenze rilevabili negli ordinamenti di tradizione diversa, si pu� cogliere comunque una tendenza comune a concepire il diritto il diritto di famiglia come diritto “misto”[3], in cui l’autodeterminazione delle parti coesiste con esigenze pubblicistiche di tutela di particolari valori, quali la solidariet� coniugale e l’intangibilit� degli interessi della prole. In un simile quadro, i prenuptial agreements e i cohabitation contracts, lungi dal sostituirsi integralmente alla legge, consentono una maggiore flessibilit� nella regolazione dei rapporti di diritto di famiglia.

1. I prenuptial agreements in alcuni ordinamenti stranieri.
Per comprendere meglio la natura di tali accordi e la portata delle questioni legate alla loro applicazione occorre esaminare innanzitutto quegli ordinamenti che gi� li prevedono, prendendo in considerazione separatamente contratti di convivenza e accordi prematrimoniali e partendo da questi ultimi.
Negli Stati Uniti, che sono, come gi� detto, da considerarsi il paese pioniere nel riconoscimento della rilevanza giuridica dei prenuptial agreements, attualmente la disciplina di tali accordi � diversa nei vari Stati della Federazione, mancando una specifica legislazione a livello federale. In realt� negli ultimi decenni sono stati portati avanti progetti di uniformazione della disciplina della materia, che si sono concretizzati nell’”Uniform Premarital Agreement Act” (UPAA) del 1983 e nei “Principles of the Law of Family Dissolution” redatti dall’American Law Institute nel 2002. Questi due documenti racchiudono principi e regole destinati ad accomunare le legislazioni dei vari Stati della Federazione, ma quest’obiettivo � oggi solo in parte raggiunto visto che solo in 26 hanno adottato l’UPAA.
Volendo individuare il cuore delle regole contenute nell’UPAA[4], si pu� affermare che esso consiste nel concetto di “unconscionability”[5] che � il fulcro attorno al quale ruota la disciplina dei prenuptial agreements. Il termine “unconscionability” ed il relativo aggettivo “unconscionable” corrispondono in buona sostanza al concetto di iniquit�, che nel sistema dell’ UPAA, costituisce il principale limite all’efficacia degli accordi prematrimoniali. Secondo l’UPAA, che su questo punto riproduce un principio gi� previsto nella maggior parte delle legislazioni degli stati membri, un “prenuptial agreement” non � “forceable”, cio� applicabile, quando determini una situazione di iniquit�, da valutarsi sia con riferimento al momento della stipulazione dell’accordo che a quello della sua esecuzione[6]. Non si pu� dunque sostenere che negli Stati Uniti, che pure sono Paese notoriamente liberista, in materia di rapporti familiari viga un affidamento incondizionato all’autonomia delle parti, la quale risulta invece sottoposta ad un controllo formale e sostanziale da parte dell’autorit� giudiziaria. Se la funzione del prenuptial agreement consiste nel consentire alla coppia che intende sposarsi di derogare al regime legale degli effetti soprattutto patrimoniali che scaturiscono dal matrimonio o dall’ ipotetica separazione e divorzio, tale deroga non pu� spingersi fino al punto da determinare soluzioni inique, in considerazione soprattutto delle esigenze di tutela del coniuge “debole”. La specificazione del concetto di unconscionability, � contenuta nelle successive disposizioni dell’ UPAA, nonch� nelle sentenze riguardanti la numerosa casistica giurisprudenziale. In base alla section 6 dell’UPAA, una delle parti pu� astenersi dall’adempiere l’accordo se dimostra, alternativamente, di non aver fino a quel momento dato esecuzione allo stesso, o che lo stesso risulta iniquo al momento dell’esecuzione. Questa ultima previsione intende tutelare la parte debole del rapporto da eventuali modificazioni sfavorevoli della sua situazione economica intervenute dopo la stipulazione. Bisogna sottolineare la tendenza da parte dei tribunali americani ad interpretare questa clausola in senso restrittivo, forse anche per arginare gli effetti, in termini di affidamento sulla volont� delle parti, di un troppo frequente ricorso ad essa. Il compito che spetta ai tribunali � in particolare quello di contemperare il principio del rispetto della volont� delle parti con esigenze sociali di tutela della parte svantaggiata: secondo un’opinione diffusa in dottrina il giudice dovrebbe limitarsi a dichiarare l’unconscionability solo in casi di palese iniquit�, perch� altrimenti si darebbe corso ad una concezione paternalistica del diritto, che � da ritenersi superata[7].
L’UPAA pone inoltre a carico delle parti di un prenuptial agreement un obbligo di “ fair e reasonable disclosure”[8], cio� una dichiarazione fedele circa i beni materiali e finanziari di propriet�, che se disatteso, pu� determinare nella parte sfavorita, il diritto di chiedere che l’accordo venga dichiarato “unenforceable”, previa dimostrazione dell’altrui omissione. Il quadro sin qui delineato del contenuto dell’UPAA vale in generale, ma � necessario puntualizzare che la disciplina dei singoli Stati che l’hanno adottato non � affatto uniforme, variando sensibilmente da Stato a Stato il livello di iniquit� capace di invalidare un premarital agreement nonch� lo standard di financial disclosure richiesto. A proposito di quest’ultimo si deve sottolineare come in alcuni Stati, quali il Texas, non � affatto richiesta come requisito di validit� di un prenuptial agreement una previa financial disclosure, che tuttavia rappresenta una condizione richiesta nella quasi totalit� degli Stati che hanno adottato l’UPAA . Quest’ultimo espressamente prevede la facolt� per le parti di rinunciare alla disclosure e ammette che anche in assenza di disclosure, fair e reasonable, il premarital agreement possa essere efficace, qualora l’altra parte conoscesse la reale situazione di quella autrice di dichiarazione non veritiera, o avesse una ragionevole possibilit� di conoscerla[9].
Questa clausola � stata interpretata il pi� delle volte in maniera restrittiva, riconoscendosi efficacia al premarital agreement solo quando il coniuge avesse effettiva conoscenza della situazione patrimoniale reale dell’altro.
In alcuni Stati poi l’unconscionability di un prenuptial agreement � determinata dalla disparit� di potere di negoziazione che abbia spinto la parte con minore potere a concludere l’accordo contro la propria volont� o senza la conoscenza esatta dei suoi termini.
Alcuni Tribunali hanno poi cercato di estendere ai prenuptial agreements il principio di buona fede, ma una sentenza della Corte d’ Appello dell’Indiana[10] ha recentemente riformato la sentenza di primo grado che riconosceva alla moglie il diritto agli utili dell’ attivit� del marito che aveva agito sia prima che durante il matrimonio contrariamente a buona fede, sostenendo che in nessuna legge dello Stato era previsto che in ogni contratto vigesse dovere di buona fede e “reasonableness”[11]. Un ulteriore motivo di unconscionability, secondo l’UPAA si verifica quando l’accordo prenuziale prevede l’esclusione dell’obbligo di mantenimento e delle prestazioni alimentari ed una delle parti si ritrovi poi in stato di bisogno o di insufficienza di mezzi. Tale disposizione � esplicitamente rivolta ad evitare che la parte debole del rapporto ricorra all’assistenza statale, quando possa concretamente ricevere sostegno dal coniuge. In ipotesi del genere l’UPAA prevede che il giudice possa imporre, nonostante i termini dell’accordo, ad un coniuge di provvedere al sostentamento dell’altro. Del resto le preoccupazioni legate all’esigenza di alleggerimento degli oneri finanziari dello Stato corrispondono a motivazioni di carattere etico: anche l’ordinamento americano sembra accogliere, il principio per cui il dovere di solidariet� reciproca che lega i coniugi permane anche dopo lo scioglimento dell’unione, indipendentemente dalle pattuizioni stipulate dagli stessi[12]. A questo riguardo bisogna poi evidenziare che il passaggio al “no fault divorce” da un lato ha escluso l’incidenza sulla regolamentazione degli effetti del divorzio di valutazioni sulle cause dello stesso, dall’altro, dando rilievo al semplice consenso dei coniugi, ha esteso l’area della contrattualizzazione, favorendo la diffusione dei prenuptial agreements.
Per avere un quadro pi� preciso della funzione concretamente svolta dai prenuptial agreements negli Stati Uniti bisogna operare una distinzione, in base ai due diversi regimi patrimoniali previsti nei vari Stati:alcuni si basano sul regime della community of property[13], secondo il quale i beni non personali sono attribuiti in comunione ad entrambi i coniugi e sono divisi in parti uguali al momento del divorzio; altri seguono invece il modello della equitable distribution, in base al quale non vi sono beni da attribuire in comunione e al momento dello scioglimento del matrimonio il giudice pu� assegnare i beni in base ad un criterio di equit� indipendentemente dall’intestazione formale degli stessi. Com’� facile notare negli Stati che fanno riferimento al primo regime patrimoniale, nel giudizio di divorzio il giudice � vincolato alle disposizioni di legge, mentre negli Stati che adottano il secondo modello la discrezionalit� del giudice � certamente molto pi� ampia.
A seconda che si considerino nel contesto dei common property states o degli equitable distribution states, i prenuptial agreements assumono ruoli diversi che consistono, nel primo caso, nel consentire ai nubendi di svincolarsi dal regime legale predefinito, nel secondo di sottrarsi alla discrezionalit� del giudice[14]. Questa distinzione � valida in generale, ma bisogna tenere conto del fatto che in alcuni Stati che adottano l’equitable distribution, non tutti i beni dei coniugi sono ad essa soggetti: la cosiddetta separate property, che comprende i beni personali, � infatti sottratta ad essa, mentre a ricadervi � la cosiddetta marital property. A questi requisiti di carattere sostanziale, cui � subordinata la validit� del prenuptial agreement, si aggiungono poi quelli riguardanti la formazione del consenso: oltre alla violazione dell’obbligo di fair e reasonable disclosure il sistema americano prevede quale causa di nullit� dell’agreement il ricorso all’inganno e alla violenza nella stipulazione dello stesso, nonch� la mancata possibilit� di consultare un legale prima della prestazione del consenso. � previsto infine, nella maggioranza degli Stati americani che l’accordo venga stipulato entro il termine massimo di una settimana prima del matrimonio.
Una situazione radicalmente diversa in tema di prenuptial agreements si riscontra nell’ordinamento inglese, il quale nega valore vincolante a tale tipo di accordi. � bene sottolineare come in materia di diritto di famiglia, l’ordinamento inglese mantenga un atteggiamento statalista, secondo il quale alla giurisdizione nazionale spetta la competenza esclusiva a decidere in merito alle questioni di maggiore rilievo, incluse quelle attinenti i rapporti patrimoniali tra coniugi.
La resistenza dell’ ordinamento inglese rispetto al dispiegamento dell’efficacia delle intese in vista del divorzio si spiega anche con l’assenza in esso di regole sull’attribuzione della propriet� in costanza di matrimonio analoghe a quelle che in altri paesi prescrivono il regime della comunione dei beni, con la conseguenza che al matrimonio si applicano le comuni regole sulla propriet� dei beni, che prevedono la titolarit� esclusiva dell’intestatario[15].
All’assenza di norme che prestabiliscano il regime della comunione, si aggiungono i vasti poteri attribuiti al giudice in sede di definizione dei rapporti patrimoniali tra coniugi sia in caso di nullit� del matrimonio che in caso di divorzio, nonch� in caso di rottura di una “civil partnership”[16]. Solo per fare qualche esempio, in virt� dei poteri riconosciutigli, il giudice inglese pu� disporre di trasferire la propriet� di determinati beni da un coniuge ad un altro o imporre la vendita di altri ed indicare a quale dei due coniugi debba andare il ricavato: nell’esercitare i propri poteri il giudice deve solo tenere conto di alcune circostanze come l’interesse del minore o la condizione economica e le abitudini di vita di entrambi i coniugi, nonch� il tenore di vita goduto prima della rottura del matrimonio.
In un contesto come quello descritto, in cui un ruolo predominante � attribuito al giudice, che � a sua volta vincolato a principi cogenti posti a tutela di interessi considerati di rilevanza generale, poco spazio possono trovare le intese in vista di un’eventuale separazione o divorzio. In effetti la casistica giurisprudenziale inglese, a partire dal dopoguerra, conferma il dato, deducibile a livello legislativo, che in linea generale per il sistema d’oltre Manica, i prenuptial agreements, cos� come i cohabitation contracts, sono privi di efficacia. Il primo caso avente ad oggetto l’applicazione di un prenuptial agreement fu esaminato dalla House of Lords nel 1929 (Hyman v Hyman)[17]; in quell’occasione la suprema Corte inglese stabil� che un accordo stipulato prima delle nozze non potesse impedire al coniuge avente diritto di chiedere, durante il giudizio di divorzio, l’attribuzione di un assegno di mantenimento, sulla base del rilievo che l’imposizione al marito dell’obbligo di mantenere la moglie era rivolto a tutelare non solo costei ma anche i terzi che entrassero in contatto con lei. Sempre con la stessa sentenza si affermava poi la contrariet� all’ordine pubblico (public policy) dell’esclusione della giurisdizione statale che l’applicazione dell’ accordo avrebbe comportato[18]. Altri esempi di questo indirizzo si possono ritrovare nella giurisprudenza inglese che quasi sistematicamente ha ignorato in sede di separazione e divorzio quanto pattuito dai coniugi prima della celebrazione del matrimonio. In Miller v Miller,[19] ad esempio, la house of Lords ha riconosciuto alla moglie un assegno assai superiore a quanto era stato preventivamente concordato col marito (7.5 milioni di sterline contro 275.000). Forse in questo caso sulla decisione dei giudici ha influito anche il fatto che la sottoscrizione dell’ accordo era stata “imposta” alla moglie come unica condizione per convolare a nozze, che a sua volta era per la predetta l’unica condizione per tenere il bambino concepito con l’allora partner.
A partire da Hyman vs Hyman la giurisprudenza inglese ha sempre negato valore vincolante ai prenuptial agreements eccetto che in un caso, Ella v Ella[20] che non manc� di esercitare una certa influenza quantomeno a livello politico e dottrinale. In Ella vs Ella per la prima volta un tribunale inglese ha dato corso ad un accordo prematrimoniale relativamente alla questione della scelta della giurisdizione competente: le parti in causa avevano doppia cittadinanza, inglese ed israeliana, ed avevano convenuto che in caso di divorzio a doversi esprimere sarebbe stato il giudice israeliano. Dopo che la moglie aveva adito il Tribunale di Londra, il marito eccep� l’ esistenza della predetta clausola del prenuptial agreement e chiedeva, ottenendo ragione, che il giudizio fosse devoluto alla competenza esclusiva del giudice israeliano[21]. Il caso Ella v Ella si segnala dunque per essere il primo che vede il riconoscimento del valore per il sistema inglese di un prenuptial agreement, ma anche perch� questo riconoscimento � operato indipendentemente dalla circostanza che una delle parti non avesse avuto la possibilit� di consultare un legale, che in altri ordinamenti di common law costituisce invece un requisito di validit� dell’agreement.
Dopo aver esaminato, seppur per sommi capi, la configurazione dell’istituto in due dei principali ordinamenti di common law, � bene spostare l’attenzione sul versante degli ordinamenti di civil law, in particolare quelli di Germania e Francia.
In Germania il principio della libert� contrattuale sancito dal BGB trova applicazione anche alla materia dei rapporti tra coniugi sia nel corso del matrimonio che successivamente ad un divorzio. � cos� consentito ai nubendi di determinare preventivamente qualsiasi aspetto patrimoniale di un futuro divorzio. La libert� dei soggetti che intendono unirsi in matrimonio pu� spingersi anche fino ad escludere del tutto la corresponsione di un assegno di divorzio.
In determinati casi tuttavia la giurisprudenza tedesca, secondo un indirizzo ormai consolidato, ha dichiarato la nullit� degli accordi contratti sfruttando l’inesperienza o la labilit� psichica altrui e degli accordi in cui la rinunzia al mantenimento � oggetto di uno scambio con l’affidamento dei figli. Si segnala, in senso opposto all’ orientamento generale, una sentenza del BGH (19 dicembre 1989)[22] con la quale � stata dichiarata la nullit� di un accordo che prevedeva la rinunzia da parte della moglie all’assegno di divorzio, sulla base del rilievo che l’intesa era stata raggiunta in circostanze eccezionali.
In Francia, in tema di efficacia degli accordi prematrimoniali si registra una sostanziale dicotomia tra dottrina e giurisprudenza, la prima incline a riconoscere la validit� di tali accordi, la seconda a negarla. In varie sentenze la Court de Cassation ha in particolare sancito la nullit� delle clausole contemplanti una “prestation compensatoire”, giungendo ad identica conclusione anche per le intese sulla liquidazione e lo scioglimento della comunione, che sono proibite finch� la comunione non sia dissolta, cio� dopo il divorzio[23]. Bisogna tuttavia tenere conto del fatto che il codice civile d� ampio spazio all’autonomia privata nell’ambito delle convenzioni matrimoniali, stipulate cio� durante il matrimonio. Attraverso tali convenzioni � consentito, in caso di scioglimento del matrimonio per morte o per divorzio di derogare al principio di divisione paritaria dei beni, ma non � permessa l’attribuzione dell’intera massa in caso di divorzio.

2.I contratti di convivenza nelle esperienze europee e nordamericane.
Per quanto concerne i contratti di convivenza, al fine di chiarire il relativo concetto, bisogna operare una distinzione preliminare: per “contratto di convivenza” si intende, in un’accezione generale, qualsiasi accordo contrattuale diretto a regolare un rapporto di convivenza, sia esso fondato sul matrimonio o no, sia che essa riguardi persone eterosessuali che dello stesso sesso. La presente indagine si dirige per� verso una nozione pi� ristretta riferita soltanto alle convivenze, eterosessuali o omosessuali non basate sul matrimonio. Nella generalit� degli ordinamenti mondiali il matrimonio � disciplinato gi� da regole predefinite, che includono la tutela della parte debole del rapporto, mentre il discorso � diverso per quanto concerne la convivenza more uxorio: quest’ultima essendo tendenzialmente priva di una disciplina generale si presta maggiormente ad essere regolata mediante atti negoziali delle parti. Si pu� forse affermare che proprio nei cohabitation contracts l’autonomia dei privati trova una delle massime esplicazioni. Si deve tuttavia precisare che nonostante discipline generali della convivenza more uxorio non siano del tutto assenti dagli ordinamenti stranieri (si veda il caso degli USA), i contratti tra le parti rappresentano lo strumento tipico di regolazione di tale fenomeno. L’affermarsi nella pratica della stipulazione di cohabitation contracts mira proprio a colmare un vacuum juris che si riscontra in tema di regolamentazione delle famiglie di fatto[24]. Tale vuoto deriva dalla riconduzione esclusiva della disciplina della convivenza all’autonomia delle parti, che implica il riconoscimento di una diversit� sostanziale della famiglia di fatto rispetto a quella legittima. Riconduzione all’autonomia delle parti non significa tra l’altro attribuire automaticamente a questa valore giuridico. Secondo molti infatti la convivenza crea vincoli solo sul piano della morale sociale, secondo il modello dei gentlemen’s agreements[25] che non hanno effetti giuridici[26] e non sono azionabili in giudizio. Contro questa concezione si afferma una tendenza, soprattutto nella giurisprudenza dei paesi di common law, a giuridicizzare la convivenza cio� ad equipararla, quanto agli effetti, al matrimonio. Ci� da un lato incoraggia l’utilizzo dei cohabitation contracts poich� ne comporta la vincolativit� sul piano giuridico, dall’altro ne subordina l’efficacia al controllo dell’autorit� giudiziaria. In alcuni ordinamenti come quello della provincia canadese del Qu�bec, � consentito a persone che formano un’unione di fatto regolarne i pi� vari aspetti, dalla distribuzione dei beni di propriet� alla scelta della residenza familiare.[27] In particolare le leggi del Qu�bec permettono ai conviventi di fissare il contributo alle spese domestiche che ciascuno � tenuto a dare ed anche a quali aspetti vada destinato. Inoltre i conviventi possono includere nel cohabitation contract la promessa di donazioni, che se non mantenute generano nel destinatario della stessa il diritto ad ottenere un risarcimento danni. � altres� previsto che il contratto non possa essere risolto unilateralmente e che in ogni momento, di comune accordo, i conviventi possano modificarne i termini al mutare delle circostanze o al verificarsi di eventi imprevisti. � bene sottolineare che il Qu�bec, al pari di altri ordinamenti di common-law, oltre a prevedere il matrimonio e a consentire alle parti di regolare la propri convivenza, contempla un terzo tipo di unione, la “civil union”, che comporta minori vincoli del matrimonio, ma anche una minore negoziabilit� rispetto alla convivenza more uxorio.
Una situazione peculiare si registra poi in Francia, dove l’entrata in vigore della legge n.1944 del 1999 ha introdotto i P.a.c.s. ( pacte civil de solidarit�), che possono essere definiti come contratti di convivenza tipizzati. La legge istitutiva dei Pacs espressamente stabilisce alcuni diritti e doveri di una coppia convivente che ricorra ad esso. Il pacs � in sostanza un contratto che prevede obblighi reciproci, ma anche una forma di unione alternativa al matrimonio[28], cui possono accedere anche coppie omosessuali. In realt� l’omologo francese della nostra Corte Costituzionale, il Conseil constitutionel, ha affermato che il pacs costituisce esclusivamente un contratto la cui conclusione non modifica lo stato civile delle parti, per cui � da negare una sua assimilazione al matrimonio. Concludendo un pacs la coppia si impegna a condurre vita in comune e a darsi sostegno reciproco e materiale. L’obbligo di vivere in comune comporta tra l’altro la fissazione di una residenza comune, mentre il sostegno reciproco e materiale va inteso in senso esclusivamente materiale, non gravando sui conviventi alcun vincolo di fedelt�, soccorso o assistenza. Una norma della disciplina di pacs che vale la pena di sottolineare � quella che stabilisce che i contraenti sono responsabili in solido per le obbligazioni assunte da ciascuna per far fronte alle necessit� giornaliere o alle spese per l’abitazione in comune.
Per essere efficace il Pacs deve essere registrato presso la cancelleria del tribunale del luogo di residenza della coppia. La previsione di tale registrazione � stata dichiarata conforme alla Costituzione francese dal Conseil constitutionel, che ha sottolineato come essa assolva da un lato alla funzione di garantire il rispetto delle norme di ordine pubblico, dall’altro di rendere il patto opponibile ai terzi[29].
Per quanto concerne il regime dei beni � prevista una disciplina diversa per i beni mobili e per gli immobili: mentre per i primi i partenaires possono svincolarsi dal regime legale della comunione pro indiviso, i secondi soggiacciono a comunione con l’attribuzione in parti uguali ai conviventi. A differenza di quanto avviene nel Quebec, lo scioglimento del pacs pu� avvenire anche su richiesta al Tribunal d’instance da parte di uno solo dei conviventi. In caso di scioglimento del pacs le parti devono accordarsi sulla liquidazione dei diritti e degli obblighi che derivano dallo stesso: se manca tale accordo a decidere � il giudice.
In Germania solo recentemente si � ammessa la validit� dei contratti di convivenza (Partnershaftvertrage) che per lungo tempo sono stati ritenuti contrari al buon costume. Sono oggi vietate le sole clausole riguardanti aspetti particolarmente sensibili come il credo religioso e politico, l’obbligo di fedelt� e la filiazione. Oggetto tipico dei contratti di convivenza sono solitamente previsioni riguardanti la corresponsione di un assegno in caso di cessazione della convivenza e dell’elargizione di una buona uscita per la donna in caso di fine del rapporto.
La legislazione belga riconosce ampia libert� alle parti nella determinazione del contenuto patrimoniale dell’accordo, con l’unico limite rappresentato dall’obbligo di contribuire al m�nage e dalla previsione della responsabilit� solidale per le obbligazioni contratte.
Nell’esperienza statunitense i cohabitation contracts sono stati progressivamente riconosciuti efficaci, fino al punto di indurre molti stati della Federazione ad adottare leggi che sostanzialmente equiparano la convivenza al matrimonio[30]. Come noto, il processo di affermazione dei cohabitation contracts quali strumenti per conferire giuridicit� ad una unione di fatto, inizi� quando nel 1978 la corte Suprema della California decise il caso Marvin[31]: in quell’occasione fu riconosciuta alla convivente, Michelle Marvin il diritto, in base ad un contratto verbale, di ottenere una quota dei beni del partner. Nonostante l’esito della controversia, in seguito a ricorso dinanzi alla Court of Appeals of California sia stato sfavorevole alla richiedente, il caso Marvin ha segnato l’inizio di un nuovo corso nel diritto di famiglia americano, basato su un ampliamento graduale delle possibilit� di tutela dei soggetti conviventi. Cos� nel 2002 l’ American Law Institute ha redatto il famoso “Principles of the law of family dissolution” in cui si prevede che da una domestic partnership, al pari che da un matrimonio derivano diritti patrimoniali e obbligazioni di sostegno materiale in via presuntiva, a meno che non vi sia un contratto fra le parti che regoli diversamente la partnership.
Dal caso Marvin in poi molti stati americani hanno introdotto l’istituto della domestic partnership, che conferisce valenza giuridica alle unioni di fatto. Nella maggior parte delle legislazioni che la prevedono, la registered partnership conferisce determinati benefici economici solitamente legati al matrimonio, come la health insurance. Inizialmente destinata agli impiegati dell’amministrazione locale, la registered partnership � stata successivamente estesa a tutte le coppie, anche omosessuali, non sposate. Nel 2007 almeno 7 giurisdizioni ( California, Connecticut, District of California, Hawaii, Maine, New Jersey e Vermont)[32] hanno introdotto una disciplina della registered partnership. Se in alcuni stati, come Vermont e Hawaii l’introduzione per via legislativa della registered partnership ha fatto seguito ad un orientamento giurisprudenziale sulla giuridicit� delle unioni di fatto, in California essa � stata il frutto di un’autonoma iniziativa del legislatore. Ai partners vengono tra gli altri riconosciuti il diritto di utilizzare la procedura adottiva riservata allo stepparent, quello di ottenere un risarcimento per il danno subito in caso di morte provocata del convivente e quello di chiedere i benefici previsti dalla legge per i disabili mentali in caso di infermit� di uno dei due[33]. La registered partnership rappresenta dunque un modello di tutela legale della convivenza more uxorio, che se deriva dal riconoscimento dell’efficacia dei cohabitation contracts si pone come un’alternativa a questi ultimi. L’aver fissato per legge diritti e obblighi derivanti dalla convivenza ha infatti inteso limitare il ricorso allo strumento dei cohabitation contracts ed evitare un’eccessiva discrezionalit� delle parti nella regolamentazione delle convivenza.
Un ultimo aspetto da mettere in evidenza riguarda le unioni omosessuali. Se � pacifica l’estensione del regime della registered partnership alle coppie di individui dello stesso
sesso, innovativa appare una decisione della corte Suprema del Massachussets[34] che ha dichiarato la contrariet� alla Costituzione dello Stato della legge che proibiva i matrimoni omosessuali. Diversamente dal caso Marvin, la sentenza Goodridge non ha avuto le stesse ripercussioni sul piano legislativo: molti Stati dopo quella sentenza hanno anzi adottato leggi che espressamente vietano i matrimoni omosessuali.

3.La posizione italiana fra giurisprudenza e dottrina.
Come accennato all’inizio, in Italia il dibattito sul valore da attribuire agli accordi delle parti in materia di diritto familiare risente di una concezione pubblicistica della famiglia e del matrimonio, che tuttavia risale alle origini del nostro sistema ed � stata in parte superata con la riforma del 1975. Con quella riforma si avvi� un processo di privatizzazione del diritto di famiglia che vedeva l’assegnazione ai coniugi di una pi� ampia autonomia che in passato in merito alle varie questioni inerenti il rapporto coniugale. Accanto al regime legale della comunione dei beni fu introdotta la possibilit� per i coniugi di optare per la separazione dei beni. Come sottolineato da parte della dottrina[35] l’ estensione della sfera dell’autonomia dei coniugi in tema di regime patrimoniale non va vista come un elemento di contraddizione rispetto al regime legale ed alla finalit� perequativa da esso perseguita, ma come un mezzo per adeguare il regime dei beni alle esigenze dei coniugi e all’effettivo assetto economico-organizzativo della vita familiare. Con la riforma del 1975 veniva cio� superata la contrapposizione tra autonomia privata e tutela della parte debole che aveva fino ad allora caratterizzato la visione del diritto di famiglia in Italia. Tale risultato era per� limitato alla scelta del regime patrimoniale da adottare durante il matrimonio, mentre permaneva, come la successiva giurisprudenza avrebbe dimostrato una netta preclusione circa la negoziabilit� delle condizioni di separazione e divorzio. Con varie sentenze a partire dalla fine degli anni ’80 la Corte di Cassazione[36] ha infatti escluso la validit� di qualsiasi accordo preventivo volto a determinare le conseguenze patrimoniali di un successivo eventuale divorzio, sulla base del rilievo che tali accordi determinano un commercio di status ed incidono su diritti, come quello all’assegno di divorzio, posti a tutela di interessi pubblici e quindi indisponibili.
Con la sentenza n. 3777 del 1981[37], in particolare, la Cassazione, ha asserito che la ragione della nullit� degli accordi preventivi in vista del divorzio risiede nel fatto che essi condizionano la volont� del coniuge distogliendolo dal contestare la domanda di divorzio e influenzando cos� le sue scelte personali in tema di status. A questi argomenti la dottrina[38] ha sollevato delle obiezioni che sono cos� sintetizzabili: a) per quanto attiene al commercio di status, esso si verificherebbe allorquando un coniuge si obbligasse tramite accordo a presentare domanda di separazione, di divorzio o di annullamento del matrimonio, o a rinunziare a tali domande, e non in caso di regolazione preventiva degli effetti della crisi coniugale; b) per quanto riguarda il carattere indisponibile dell’assegno di divorzio, con riferimento soprattutto alla sua natura assistenziale, si � sostenuto che gli argomenti utilizzabili per l’obbligazione alimentare non sono estensibili all’assegno di divorzio, che non ha come presupposto uno stato di bisogno dell’avente diritto, ma � rivolto a garantire a quest’ultimo un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio. Con queste obiezioni la dottrina ha legittimato l’efficacia dei prenuptial agreements nell’ordinamento italiano, la quale invece � tuttora negata dalla giurisprudenza. Si deve comunque precisare che sinora la giurisprudenza ha avuto modo di esprimersi limitatamente alla validit� di intese stipulate in sede di separazione in vista di un futuro divorzio, avendo in un unico caso[39] dichiarato la validit� per conformit� all’ordine pubblico internazionale, di un accordo stipulato da coniugi statunitensi residenti in Italia, durante il matrimonio ed in vista del divorzio. La stessa giurisprudenza di legittimit� ha invece dichiarato validi i contratti conclusi per regolare una convivenza, poich� in nessuna norma imperativa, di ordine pubblico e in nessun principio di buon costume � dato ravvisare un’indicazione in senso contrario[40]. Tale indirizzo assume tanta pi� rilevanza quanto pi� si riflette sul fatto che la convivenza non � espressamente regolata n� tutelata (eccetto che per singoli aspetti)[41], per cui il ricorso al contratto rappresenta per i conviventi l’unica via per dare giuridicit� alla propria condizione. I contratti di convivenza ammissibili nell’ordinamento italiano sono per� esclusivamente quelli che dispongono in merito ad aspetti patrimoniali della convivenza e non quelli che disciplinano aspetti personali quali l’obbligo di fedelt�, l’assistenza morale e la coabitazione[42], poich� questi ultimi sarebbero privi del requisito del contenuto patrimoniale delle prestazioni, nonch� potenzialmente contrari al buon costume. Oggetto di un contratto di convivenza valido possono essere invece: 1) pattuizioni sul contributo economico alla vita in comune; 2) oppure la instaurazione di un regime patrimoniale analogo alla comunione legale; 3) la determinazione delle conseguenze economiche della cessazione della convivenza, per rottura del rapporto o per morte del convivente. Quanto al primo aspetto, i conviventi vanno ritenuti liberi di determinare la misura dell’obbligo di contribuzione anche in maniera diseguale, poich� alla convivenza non � applicabile l’art. 143 del codice civile[43]. Per quanto riguarda l’instaurazione di un regime sul modello della comunione legale, bisogna sottolineare, come ha fatto la dottrina, che non si potr� avere in caso di convivenza una riproduzione esatta del regime legale previsto per il matrimonio. In particolare non si potranno applicare in caso di convivenza gli effetti esterni della comunione legale[44], poich� il contratto ha natura strettamente privata, differenziandosi dal matrimonio, che � un fatto a rilevanza pubblicistica. � ammissibile invece un regime di comunione ordinaria in merito agli acquisti effettuati anche da parte di uno solo dei conviventi durante la convivenza.
Sono valide infine anche le pattuizioni che prevedono prestazioni economiche in caso di rottura dell’unione aventi finalit� solidaristiche e assistenziali. Laddove l’accordo perseguisse invece il fine di distogliere dal suo intento una parte che abbia intenzione di troncare il rapporto, sarebbe nullo perch� oltremodo restrittivo della libert� del contraente.
Alla luce di quanto innanzi, non si pu� non auspicare un intervento legislativo che tenga conto del cambiamento dei tempi e, soprattutto, delle esigenze di tutela di quei soggetti che, per scelta, optino per una comunione di vita non fondata sul matrimonio.
In tale prospettiva e, de iure condendo, lo scrivente esprime favore per un intervento legislativo che tenda a regolamentare, giuridicizzandoli, i rapporti more uxorio.
Note

*Un ringraziamento particolare al dr. Corrado Procaccini per la raccolta del materiale bibliografico e la paziente revisione delle bozze.
[1] Jessep, Gli accordi prenuziali negli ordinamenti di common law, in www.corsodirittofamiglia.it/contributi.html, 2006, p. 3.
[2] Fra gli altri cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, Milano, 1999, Id. Sulla natura disponibile degli assegni di separazione e divorzio, in Fam. e dir., n.5/2003, pp.496 e ss.
[3] Sica, Famiglia di fatto e cohabitation contracts, in Autorino e al., Sistemi giuridici comparati: ipotesi applicative, Salerno,1997,p. 269.
[4]Secondo la section 1 dell’Uniform Premarital Agreement Act, “ premarital agreement means an agreement between prospective spouses made in contemplation of marriage and to be effective upon marriage”. Section 1, Uniform Premarital Agreement Act in http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/fnact99/1980s/upaa83.htm
[5] Blomberg, Unconscionability: the heart of Uniform Premarital Agreement Act, in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm
[6] Al Mureden, I prenuptial agreements negli stati Uniti e nella prospettiva del diritto italiano, in Fam. dir., 2005 n.5, p.552.
[7] Al mureden, I prenuptial agreements….cit., in Fam. dir., 2005 n.5, p.553.
[8] In Fick vs Fick, la Corte Suprema del Nevada ha invalidato un prenuptial agreement perch� non c’era stata piena disclosure prima della firma, cfr. Fick vs Fick, 109 Nev., 458,851P.2.d445(1993).
[9]Blomberg, Unconscionability: the heart …..,cit. in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm p.2
[10] Pardieck v Pardieck, 676, N.E. 2d 160 ( Ind.1996).
[11]Blomberg, Unconscionability: the heart ..... in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm,cit.p.2

[12] Blomberg, Unconscionability: the heart….cit.. in www.sgcfamlaw.com/CM/Articles/Articles9.htm,p.3
[13] Al mureden, I prenuptial agreements…….cit., in Fam. dir., 2005, n.5, p.548.
[14]Al mureden, I prenuptial agreements……. cit, in Fam. dir., 2005, n.5, p.549.
[15] Lowe Prenuptial agreements: the English position, in InDret,vol.1, 2008, p.1.
[16] L’atto che prevede l’attribuzione di ampi poteri decisori in capo ai giudici in materia di separazione, divorzio e annullamento del matrimonio � il Matrimonial Causes Act, varato dal Parlamento nel 1973.
[17] Hyman v Hyman(1929) AC 601.
[18]Lowe, Prenuptial agreement……..cit, in InDret,vol.1, 2008,pp.5-6.
[19] Miller v Miller (2006) UKHL 26.
[20] Ella v Ella (2007) EWCA Civ 99, (2007) 2 FLR 35
[21] Lowe, Prenuptial agreements:……,in InDret,vol.1, 2008,p.7.
[22] Ruggiero, Gli accordi prematrimoniali, Napoli,2005, pp. 220-222.
[23] Ruggiero, ,Gli accordi prematrimoniali…cit, Napoli,2005, pp. 223-226.
[24] Sica, Famiglia di fatto……cit, Salerno, 1997,p.263.
[25] Sica, Famiglia di fatto……cit, Salerno,1997,p.250.
[26] Come noto, l’unico effetto giuridico collegato alle obbligazioni naturali, che costituiscono l’oggetto dei gentleman’s agreements, � rappresentato dall’irripetibilit� di quanto prestato in forza dell’accordo.
[27] Roy, De facto union in Quebec, in http://justice.gc.ca/eng/pi/icg-gci/dfu-udf/dfu-udf.pdf, p. 2.
[28]Minasso, Il patto civile di solidariet� e la situazione italiana, 2002, in http://www.diritto.it/materiali/civile/minasso.html,p.1.
[29]Minasso, Il patto civile di solidariet�…….cit.,2002, in http://www.diritto.it/materiali/civile/minasso.html,p.1. cit.,p.3.
[30] Katz, New directions for family law in the United states, in InDret, vol.2, 2007,p.3.
[31] Marvin v Marvin, 557 p.2d 106 (Cal.1976).
[32] Katz, New directions for family law…….cit, in InDret, vol.2, 2007, p.13.
[33] Katz, New directions, for family law …., in InDret, vol.2, 2007, p.14.
[34] Goodridge v Department of public Health, 798 N.E. 2d 941
[35] Quadri, Regime patrimoniale e autonomia dei coniugi, relazione al convegno “Bilanci e prospettive del diritto di famiglia a trent’anni dalla riforma”, Universit� di Catania, 25,26,27 Maggio 2006,pp.3-4.
[36] Cfr. Cass., sez. un., 29 nov. 1990, n.11490, in Giust. Civ, 1990, I, 2789,con nota di Spadafora; Cass. 4 gennaio 1991, n.39; Cass. 19 genn. 1991, n.512.
[37] Cass. 11giugno 1981, n.3777 in Foro it., 1981,I, 184; in Giur.it. 1981, I, 1, 1553 con nota di Trabucchi.
[38] Oberto, Sulla natura disponibile degli assegni ……cit., in Fam. e dir., n.5/2003, pp. 497 e ss.
[39] Cass., 3 maggio 2984 n. 2682, in Riv. Dir. Int. Priv., 1985, p.579.
[40] Cass., 8 giugno 1993, n. 638..
[41] La legge 54/2006 ad esempio estende l’applicazione delle norme sull’affido condiviso anche ai casi di cessazione di una convivenza more uxorio.
[42]Pietramala, I contratti di convivenza in http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=112.,p.1.
[43] Oberto, Contratti di convivenza e contratti tra conviventi more uxorio, 2004, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/contrattidiconvivenza/contrattidiconvivenza.htm . pp.11-13.
[44] Oberto, Contratti di convivenza e ……. cit. 2004, in http://www.geocities.com/CollegePark/Classroom/6218/contrattidiconvivenza/contrattidiconvivenza.htm , pp. 13 e ss.

Risorse, spese, controlli e responsabilit� dopo la legge delega sul federalismo fiscale

ESE — Mon, 01 Feb 2010 00:00:00 +0000

PASQUALE FAVA

Risorse, spese, controlli e responsabilit� dopo la legge delega sul federalismo fiscale (l. 5 maggio 2009, n. 42) ed il decreto sulla valutazione della performance pubblica (d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150)

1. Risorse e spese dopo la legge delega sul federalismo fiscale.

Il tema dell’identificazione delle risorse destinate a coprire le spese pubbliche, unitamente a quello dell’ambito dei controlli sull’attivit� di gestione e delle eventuali responsabilit� ad essa riconnesse � vastissimo ed estremamente complesso e magmatico.
Si cercher�, tuttavia, di delineare sinteticamente i principi posti dalla legge delega del 5 maggio 2009, n. 42, e di verificare se ed in che modo possano operare controlli e responsabilit� onde assicurare che il federalismo fiscale determini effettivamente, come auspicato, un innalzamento dell’efficienza dell’amministrazione nell’invarianza del carico fiscale complessivo [2].
Controllo e responsabilit� sulla spesa pubblica sono strettamente interconnessi all’esistenza di una “provvista finanziaria” (risorsa).
Una maggiore autonomia di entrata e spesa necessariamente comporta un aumento dell’area dell’attivit� da controllare dalla quale pu� potenzialmente discendere una responsabilit� degli amministratori e dei funzionari pubblici.
La legge delega (l. 5 maggio 2009, n. 42 [3]) di attuazione dell’art. 119 Cost. [4] intervenuta in materia di federalismo fiscale, aumentando l’autonomia di entrata e di spesa di regioni ed enti locali, intende promuovere un’Amministrazione pi� efficiente, economica e responsabile, anche attraverso un’ampia applicazione del principio di c.d. “tracciabilit�” dei tributi.
Essa, peraltro, pur sancendo all’art. 1 il principio di solidariet� e coesione sociale e l’obiettivo dello sviluppo delle aree sottoutilizzate nella prospettiva del superamento del dualismo economico del Paese, promuove un’interpretazione riduttiva del quarto comma del menzionato art. 119 Cost. (il quale prevede l’obbligo di copertura integrale di tutte le funzioni pubbliche attribuite a regioni, province, citt� metropolitane e comuni) attraverso la valorizzazione del disposto del terzo comma (che contempla l’istituzione di un fondo perequativo per i territori con minore capacit� fiscale per abitante).
Difatti, le spese riconducibili ai LEP - livelli essenziali delle prestazioni - (per le regioni) e alle funzioni fondamentali (per comuni, province e citt� metropolitane) vanno finanziate integralmente (art. 8, comma 1, lett. (d) e 9, comma 1, lett. (d) ed (e) - regioni; art. 11, comma 1, lett. b – enti locali), mentre la copertura di quelle afferenti ad altre funzioni non va interamente assicurata, bens� solo in una misura che consenta di ridurre (non di annullare) le differenze esistenti in relazione alla capacit� fiscale per abitante (art. 9, comma 1, lett. e), num. 2 – regioni ; art. 13, comma 1, lett. f – enti locali) [5].
La legge delega distingue tra spese relative a LEP, funzioni fondamentali ed altre funzioni e ne predetermina le fonti di finanziamento.
Per la prima categoria di spese (LEP e funzioni fondamentali) a finanziamento integrale del fabbisogno - determinato attraverso il nuovo meccanismo dei costi standard che manda in soffitta quello della spesa storica accusato di aver prodotto il finanziamento anche dell’inefficienza gestionale - la copertura � assicurata attraverso:
1. per le LEP regionali (art. 8, comma 1, lett (d) e art. 9, comma 1, lett. (a), prima parte):
1) tributi propri derivati (IRAP o tributo che la sostituir�), 2) addizionale IRPEF, 3) compartecipazione all’IVA e 4) intervento del fondo perequativo a carattere verticale alimentato da una compartecipazione all’IVA [6];
2. per le funzioni fondamentali:
dei comuni (art. 11, comma 1, lett. (b) e art. 12, comma 1, lett. (b) e (d)):
1) tributi propri (in particolare di natura immobiliare con esclusione della tassazione patrimoniale sull’unit� immobiliare adibita ad abitazione principale del soggetto passivo ovvero tributi di scopo), 2) compartecipazioni al gettito di tributi erariali e regionali (in particolare all’IVA), 3) addizionali ai predetti tributi (in particolare all’IRPEF), 4) nonch� un fondo perequativo [7] a carattere verticale istituito nel bilancio della regione ed alimentato dalla fiscalit� generale;
delle province (art. 11, comma 1, lett. (b) e art. 12, comma 1, lett. (c) ed (e)):
1. 1) tributi con presupposto connesso al trasporto su gomma e 2) compartecipazione ad un tributo erariale, 3) nonch� un fondo perequativo a carattere verticale istituito nel bilancio della regione ed alimentato dalla fiscalit� generale.
Per la seconda categoria di spese (funzioni non LEP e non fondamentali) a finanziamento parziale (teso a ridurre le differenze di capacit� fiscale per abitante) la “copertura” � assicurata attraverso:
1. per le funzioni regionali non LEP (art. 8, comma 1, lett. (e) – art. 9, comma 1, lett. (a), seconda parte – art. 8, comma 1, lett. (h)):
1) tutti i tributi regionali (di cui all’art. 7, comma 1, lett. (b)) e (eventualmente) 2) l’intervento del fondo perequativo di natura orizzontale (tra le regioni) alimentato da un’addizionale regionale all’IRPEF [8];
2. per le funzioni comunali e provinciali a carattere non fondamentale (art. 11, comma 1, lett. (c), art. 13, comma 1, lett. (f)):
1) tutti i tributi “propri”, 2) la compartecipazione a tributi e (eventualmente) 3) l’intervento del fondo perequativo istituito nel bilancio regionale basato sulla capacit� fiscale per abitante ed alimentato da un fondo perequativo statale che, a sua volta, attinge alla fiscalit� generale.
Per le spese della seconda categoria, quindi, l’intervento del fondo non � teso a perequare integralmente tutti i fabbisogni (come, per converso, accade in relazione alle spese della prima categoria) ma pi� limitatamente a ridurre le differenze esistenti tra i territori con diverse capacit� fiscali per abitante senza alterare l’ordine delle graduatorie (art. 9, comma 1, lett. e), num. 2 – regioni; art. 13, comma 1, lett. f – enti locali; art. 17, comma 1, lett. (a)) [9].
Dal modello implementato risulta chiaro, quindi, che pi� si stringe l’ambito dei livelli essenziali delle prestazioni (identificate nella sanit�, assistenza ed istruzione – quest’ultima limitatamente alle funzioni amministrative attribuite alle regioni – art. 8, comma 3) e delle funzioni fondamentali (identificate medio tempore dalla legge delega – art. 21, commi 3 e 4 – e, a regime, dall’approvando d.d.l. autonomie), pi� si liberano risorse per le regioni che allo stato presentano un alto residuo fiscale (quelle cio� che subiscono un forte prelievo fiscale e che, pur potendo beneficiare, in ipotesi, di un alto livello di spesa pubblica, non recuperano integralmente le entrate tributarie che sono dirette verso territori di altre regioni che non le hanno, per cos� dire, “prodotte”).
In ogni caso � assolutamente chiaro che la legge delega, recependo autorevole orientamento [10], esclude che gli interventi speciali (e le risorse aggiuntive) di cui all’art. 119 (5� co.) Cost. possano essere destinati al finanziamento dei livelli essenziali delle prestazioni, delle funzioni fondamentali o delle “altre funzioni” sia perch� le spese finanziate con contributi speciali appartengono ad una categoria diversa (art. 8, comma 1, lett. a, num. 1 e 3; art. 11, comma 1, lett. a, num. 1 e 3), sia perch� tra le entrate specificamente destinate alla copertura delle prime non figurano i predetti interventi speciali (art. 8, comma 1, lett. (d) ed (e); art. 11, comma 1, lett. (b) e (c); art. 13, comma 1, lett. (a); art. 16), sia, infine, perch� il gettito dei tributi “propri derivati”, le compartecipazioni al gettito di tributi erariali e le quote di fondo perequativo devono essere assegnate senza vincoli di destinazione (art. 7, comma 1, lett. (e); art. 9, comma 1, lett. (a) e (h); art. 11, comma 1, lett. (f)), per converso, gli interventi speciali possono essere subordinati a siffatto vincolo (art. 16, comma 1, lett. (b) e (d)).
La legge delega ha cura di precisare che il federalismo fiscale deve intervenire “a costo zero” sia sul versante dell’apparato amministrativo che su quello del cittadino contribuente.
In altri termini, l’aumento delle entrate delle Autonomie dovrebbe corrispondere esattamente ad una riduzione, di pari ammontare, di quelle dello Stato – art. 10 [11].
Peraltro, salvaguardando l’obiettivo di non produrre, anche nel corso della fase transitoria, aumenti della pressione fiscale complessiva (art. 28, comma 2 lett. b), pur riconoscendo un elevato grado di autonomia di entrata attraverso tributi “manovrabili” (c.d. principio di flessibilit� – art. 2, comma 2, lett. (bb) e (cc)), dovrebbe, quindi, essere garantita la determinazione periodica del limite massimo della pressione fiscale nonch� del suo riparto tra i diversi livelli di governo nel rispetto dei principi costituzionali della capacit� contributiva e della progressivit� del sistema fiscale – art. 2, lett. (l) – nonch� del divieto di doppia imposizione fiscale – art. 2, comma 2, lett. (o) (l’istituzione di tributi regionali pu�, difatti, intervenire solo in relazione a presupposti che non siano gi� oggetto di tassazione statale) e di quello di intervenire su basi imponibili ed aliquote di tributi che non siano del proprio livello di governo (art. 1, comma 2, lett. (t)) [12].
Correlativamente, l’eventuale attribuzione di nuove e pi� ampie funzioni amministrative dovrebbe essere accompagnato da adeguati trasferimenti di risorse umane e finanziarie (art. 28, comma 2, lett. (a)).

2. La ratio legis della delega sul federalismo fiscale: l’allineamento tra entrate e spese e la responsabilizzazione degli amministratori per un’Amministrazione pi� efficiente ed economica.

La ratio legis della riforma in senso federale � dichiaratamente quella di allineare responsabilit� di entrata e di spesa (art. 1, comma 2, lett. (ii)), sostituendo al vecchio ed inefficiente modello di finanziamento delle Autonomie fondato sulla spesa storica ed i rimborsi a pi� di lista, ove lo Stato aveva sostanzialmente il ruolo di “pagatore di ultima istanza” e di “ripianatore” delle politiche dissennate di disavanzo praticate da alcuni amministratori che andavano a ricadere sulla fiscalit� generale, un nuovo modello di finanziamento che possa stimolare regioni ed enti locali a porre in essere un’attivit� di gestione del denaro pubblico pi� efficiente, economica e responsabile.
Si �, quindi, osservato che la spesa storica [13] ha finanziato, in via derivata attraverso trasferimenti dallo Stato alle Autonomie, servizi ed inefficienza, mentre il nuovo criterio del costo standard dovrebbe finanziare solo efficienza attraverso un aumento dell’autonomia di entrata (c.d. autofinanziamento).
Rilevandosi, altres�, che l’aumento della misura del residuo fiscale (differenza tra quanto si paga in imposte e quanto ritorna sul territorio in forma di spesa pubblica) in alcune regioni, non ha prodotto un corrispondente incremento di produttivit� o di efficienza nelle altre regioni “finanziate”, si � allargato lo spazio per il criterio della territorialit� (art. 2, comma 2, lett. (e) e (hh)) in combinazione con quello del beneficio del contribuente (la c.d. “tendenziale correlazione tra prelievo fiscale e beneficio connesso alle funzioni esercitate sul territorio”).
Queste, in estrema sintesi, le ragioni politiche [14] che hanno determinato l’approvazione della recente legge sul federalismo fiscale bipartisan concordato con le Autonomie [15].
Del resto, in pi� di un’occasione, anche la Corte costituzionale (C. cost., 37, 241 e 431/04; 335, 397 e 455/05; 2, 75, 412 e 413/06; 451/07; 102/08) ha ricordato al Legislatore la necessit� che il federalismo fiscale in attuazione dell’art. 119 Cost. “s’adda fare” sia pure ribadendo che, in deroga al consolidato principio postulante che la regione pu� legiferare in materie a potest� legislativa concorrente anche in assenza di disposizioni statali di principio, nelle more dell’attuazione del federalismo fiscale, la potest� fiscale regionale non avrebbe potuto esercitarsi in considerazione della necessit� della previa identificazione dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario (art. 117, 2� co., lett. (e) e 119, 2� co., Cost.) [16].
La Consulta ha, quindi, precisato che l’autonomia di entrata delle regioni e degli enti locali � comunque subordinata alla previa approvazione di una legge statale che fissi i principi di coordinamento del sistema tributario complessivo, mentre quella di spesa gi� esiste e deve considerarsi tendenzialmente piena. Ci�, tuttavia, non implica che lo Stato non possa imporre taluni limiti alla spesa delle Autonomie per assicurare il rispetto dei vincoli di riduzione e contenimento del disavanzo e del deficit pubblico derivanti dal patto di stabilit� e crescita comunitario.
Pronunciandosi in relazione ai vincoli di spesa introdotti da talune previsioni della legislazione finanziaria sul c.d. “patto di stabilit� interno” (che ha introdotto limiti al disavanzo e alla crescita della spesa pubblica sia di parte corrente che in conto capitale considerata sia in termini di competenza che di cassa), la Consulta (C. cost., 36/04 e 417/05) ha chiarito che anche le Autonomie, costituendo parte della finanza pubblica allargata, sono tenute a contribuire al raggiungimento degli obiettivi di sana finanza pubblica di tal che lo Stato pu� legittimamente fissare obblighi di risultato vincolanti per le Autonomie sotto forma di percentuali parametriche di contenimento e riduzione del disavanzo e della spesa pubblica, purch� essi non si traducano in imposizioni di modalit�, strumenti o mezzi specifici (come accadrebbe laddove si indicassero categorie specifiche di spesa da ridurre) perch� in tal modo si lederebbe l’autonomia di spesa garantita dalla Costituzione. In applicazione di tali principi � stata, quindi, considerata costituzionalmente legittima l’indicazione di limiti complessivi di riduzione del disavanzo e della spesa in quanto tale vincolo lascia agli enti locali un’ampia libert� di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti ed obiettivi di spesa.
Ritornando all’autonomia di entrata come configurata dalla legge delega sul federalismo fiscale non � senza interesse evidenziare che esso viene considerato una sorta di panacea di tutti i mali dell’amministrazione, un magico antidoto contro l’inefficienza e l’irresponsabilit�.
Attraverso la competizione tra le Autonomie appartenenti allo stesso livello di governo, difatti, si dovrebbe determinare una convergenza verso i costi standard dei servizi nazionali e, in definitiva, un innalzamento dell’efficienza e dell’economicit� dell’azione amministrativa che dovrebbe essere valutata alla luce di specifici obiettivi di servizio.
A ci� si aggiunga che, secondo un diffuso convincimento [17] che ha trovato riconoscimento nell’art. 2, comma 2, lett. (mm), dopo il via libera della Corte di giustizia [18] agli strumenti di fiscalit� autonomistica di vantaggio o di sviluppo (casi Azzorre e Paesi Baschi), la competitivit� stimolata dal federalismo fiscale potrebbe produrre effetti favorevoli nella misura in cui per sostenere gli investimenti e la produttivit� delle imprese si decidesse di preferire a strumenti di erogazione con procedure ad evidenza pubblica (che possono determinare, specie in talune regioni, connivenza e criminalit�) misure fiscali incentivanti di cui beneficerebbero solo coloro che effettivamente producano e creino posti di lavoro determinando conseguentemente un aumento del PIL e l’emersione del sommerso. Lungi dall’adagiarsi su aprioristiche considerazioni dovr�, tuttavia, valutarsi se, nella configurazione che daranno i decreti attuativi al federalismo fiscale, potranno effettivamente ritenersi presenti quelle condizioni di autonomia istituzionale, decisionale e finanziaria fissate dalla Corte di Lussemburgo nei menzionati casi Azzorre e Paesi Baschi.
Per dare maggiore effettivit� a tali lodevoli finalit� di stimolazione della competitivit� concorrenziale tra le Autonomie verso l’aumento dell’efficienza nella gestione del denaro pubblico la legge delega prevede meccanismi sanzionatori a carico dei quegli enti che non abbiano rispettato gli equilibri finanziari, assicurato i livelli essenziali delle prestazioni o l’esercizio delle funzioni fondamentali o che abbiano dato luogo a scostamenti permanenti e sistematici dal patto di convergenza sui costi e fabbisogni standard e sugli obiettivi di servizio; correlativamente � contemplata la previsione di meccanismi premiali per gli enti virtuosi [19].

3. I meccanismi di controllo: il coordinamento tra i nuovi strumenti di valutazione delle performance pubbliche ed i controlli sulla gestione della Corte dei conti.

Venendo al regime di controlli � necessario verificare se e come gli obiettivi di responsabilizzazione degli amministratori regionali e locali perseguiti dalla legge delega sul federalismo fiscale possano essere effettivamente conseguiti [20].
La legge sul federalismo va, sotto questo profilo, letta in combinazione con il recente decreto legislativo sulla produttivit� delle pubbliche amministrazioni (d.lgs. 150/09) che, pur essendo diretto prioritariamente alle Amministrazioni statali, prevede (l’articolo 16) che le regioni e gli enti locali adeguino i propri ordinamenti ai principi contenuti negli articoli 3, 4, 5 (2�co), 7, 9 e 15(1� co.).
L’art. 3, comma 2, d.lgs. 150/09 obbliga tutte le pubbliche amministrazioni a misurare e valutare la performance sia complessiva che delle diverse unit� organizzative o aree di responsabilit�.
Attraverso il c.d. ciclo di gestione della performance (art. 4) le Amministrazioni sono tenute a stabilire obiettivi e valori di risultato attesi con i rispettivi indicatori ed a valutare annualmente sia la performance organizzativa che quella individuale. Si cerca, in tal modo, di assicurare un pi� ampio ed effettivo rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialit� dell’azione amministrativa unitamente ai corollari dell’efficienza, efficacia ed economicit� attraverso una pi� agevole comparazione tra risultati ed obiettivi programmati (anche in considerazione della quantit� e qualit� delle risorse disponibili) e quelli effettivamente conseguiti.
I nuovi strumenti di valutazione della performance arricchiscono il quadro delle tutele e garanzie del cittadino.
Tra le ricadute positive si ravvisa un miglioramento dei controlli sulla gestione della Corte dei conti che, specie a livello centrale, potr� anche beneficiare del supporto dei nuovi organismi indipendenti di valutazione della performance di cui all’art. 14 del d.lgs 150/09 che sostituiscono i servizi di controllo interno [21].
Sotto quest’ultimo profilo spetta alle Autonomie, nell’esercizio dei propri poteri organizzatori, adeguare le proprie strutture di controllo interno onde assicurare il perseguimento delle finalit� previste dal decreto sul controllo delle performance pubbliche.
L’attuazione da parte delle Autonomie dei principi previsti dal d.lgs 150/09 determiner� sicuramente un miglioramento delle performance dell’azione amministrativa regionale e locale e del funzionamento dei controlli sulla gestione della Corte dei conti (introdotti con la legge Cassese n. 20/1994), unica Istituzione magistratuale dello Stato-comunit� capace di assicurare l’esercizio di un controllo multilivello, omogeneo, coordinato, indipendente e neutrale in quanto equidistante dai vari livelli di governo [22].
La combinazione del metodo di finanziamento fondato su costi standard di tipo integrale per i livelli essenziali delle prestazioni e per le funzioni fondamentali e parziale per le altre funzioni, con i nuovi strumenti del controllo sulle performance costituiscono il preludio di un aumento concreto e percettibile dell’efficienza dell’azione amministrativa.

4. L’attivazione delle responsabilit�: “i meccanismi automatici sanzionatori degli organi di governo e amministrativi” richiamati dall’art. 17, comma 1, lett. (e) della legge delega 5 maggio 2009, n. 42 ed il possibile ruolo della Corte dei conti.

Come gi� evidenziato discorrendo della ratio legis della legge n. 42/09, tra le esigenze insopprimibili invocate a sostegno dell’assoluta ed improrogabile necessit� del federalismo fiscale si � fortemente identificata quella della lotta all’inefficienza dell’amministrazione attraverso la stimolazione e la pi� agevole determinazione delle responsabilit� degli amministratori pubblici “di manica larga” o “spendaccioni” ed irrogazione di sanzioni effettive ed appropriate.
In linea con tale obiettivo politico la legge sul federalismo fiscale stabilisce la necessit� di identificare, accanto a strumenti premiali per gli enti virtuosi [23], efficaci meccanismi sanzionatori, anche di tipo automatico, nei confronti degli enti inefficienti e diseconomici e degli amministratori dei medesimi.
Taluni meccanismi sono gi� identificati dalla legge delega, altri dovranno esserlo a cura dei decreti legislativi.
Tra i primi spiccano gli incrementi automatici del prelievo tributario o extra-tributario nell’ipotesi in cui l’ente non assicuri i livelli essenziali delle prestazioni e le funzioni fondamentali o laddove gli scostamenti dal patto di convergenza siano permanenti e sistematici (art. 2, comma 2, lett. (z)), l’alienazione di beni mobiliari ed immobiliari rientranti nel patrimonio disponibile dell’ente, l’attivazione nella misura massima dell’autonomia impositiva, il divieto di procedere alla copertura di posti di ruolo vacanti nelle piante organiche e di iscrivere in bilancio spese per attivit� discrezionali (art. 17, comma 1, lett. (e)) [24].
Si tratta, per�, di misure sanzionatorie che si risolvono nel far gravare il peso dell’inefficienza della propria Amministrazione di riferimento sulla collettivit� gi� pregiudicata da quell’inefficienza.
I meccanismi sanzionatori evocati dall’art. 17, comma 1, lett. (e) (“meccanismi automatici sanzionatori degli organi di governo ed amministrativi”) nei confronti delle persone fisiche alle cui attivit� od omissioni sia causalmente riconducibile una gestione complessiva dell’ente gravemente inefficiente non dovrebbero, quindi, essere ragionevolmente limitati ai soli profili politici.
Il controllo democratico che opera attraverso il voto, difatti, interviene fisiologicamente a distanza di anni dalle elezioni e, nelle more, una gestione dissennata ed inefficiente potrebbe aver determinato effetti difficilmente eliminabili o anche irreversibili.
Del resto, il c.d. “fallimento politico”, ovverosia l’ineleggibilit� degli amministratori che hanno determinato stati di dissesto e cio� situazioni che si collocano patologicamente ad un livello estremamente pi� deleterio di una complessiva gestione gravemente inefficiente, pone la delicata questione di identificare l’Autorit� competente ad accertare il nesso di causalit� tra l’intervenuto dissesto e la condotta (o l’omissione) di una o pi� persone fisiche determinate. In proposito potrebbe introdursi una disposizione specifica che riconosca in materia la giurisdizione della Corte dei conti, Istituzione magistratuale dotata dell’indipendenza e delle competenze tecniche necessarie per esprimere un siffatto giudizio.
Sotto questo profilo giova ribadire che, atteso che la legge delega tende soprattutto a stimolare l’efficienza nell’utilizzo delle nuove e pi� ingenti risorse pubbliche affidate alle Autonomie e non solo a prevenire stati di dissesto finanziario, dovrebbero, quindi, identificarsi meccanismi che diano rilievo anche ad ipotesi di gestione gravemente inefficiente che abbiano dato luogo al “mancato rispetto degli equilibri e degli obiettivi economico-finanziari assegnati alla regione e agli enti locali” (art. 17, comma 1, lett. (e)).
Una responsabilit� di tipo amministrativo-contabile dovrebbe, quindi, poter essere ancorata a fattispecie di siffatta consistenza.
Attesa la difficolt� di utilizzare, in tali ipotesi, lo strumento ordinario dell’azione risarcitoria da illecito contabile [25], potrebbero essere introdotte fattispecie sanzionatorie automatiche in presenza di gravi scostamenti dagli obiettivi programmati e ragionevolmente raggiungibili attraverso un’utilizzazione ordinaria ed efficiente delle risorse a disposizione.
Al fine di assicurare la prevedibilit� dei giudizi dovrebbero utilizzarsi proprio i nuovi parametri fondati sui costi, fabbisogni ed obiettivi di servizio standard e gli “indicatori di efficienza e di adeguatezza atti a garantire adeguati livelli qualitativi dei servizi” di cui discorre l’art. 17, comma 1, lett. (d), che dovrebbero essere graduati al fine di identificare sanzioni automatiche da applicarsi nelle sole ipotesi pi� gravi.
In questo modo, accanto alla responsabilit� della dirigenza per l’adozione di provvedimenti amministrativi, dovrebbero essere introdotte specifiche ipotesi di responsabilit� dell’area “politico-amministrativa” limitatamente a fattispecie, ad esempio, di omessa o erronea predeterminazione degli obiettivi, assegnazione di risorse, implementazione di meccanismi di valutazione delle performance, sorveglianza sui predetti meccanismi che abbiano eziologicamente cagionato una grave inefficienza dell’azione amministrativa accertabile attraverso i nuovi criteri dei costi, fabbisogni ed obiettivi standard [26].
In tal modo, ciascun funzionario, dirigente e amministratore pubblico sarebbe chiamato a rispondere dell’attivit� “gestoria” rientrante nella propria rispettiva sfera di competenza: cos� come il funzionario ed il dirigente rispondono esclusivamente nell’ipotesi di colpa grave, l’amministratore pubblico dovrebbe essere chiamato a dare conto delle inefficienze complessive ma solo laddove esse siano gravi o gravissime dovendosi necessariamente superare una soglia di tolleranza fissata ad un livello ragionevolmente alto.
L’introduzione di questo nuovo modello di responsabilit� amministrativa, da attribuire alla competenza della Corte dei conti, consentirebbe di rendere pi� effettiva ed efficace l’allocazione delle imputazioni.
Infatti, se un danno alle finanze pubbliche viene arrecato da un’azione amministrativa nel complesso inefficiente alla stregua degli obiettivi di performance ragionevolmente attesi, � giusto che qualcuno paghi, non solo politicamente alla fine del proprio mandato (o anche prima, ma nella sola ipotesi in cui dichiarato il dissesto ed accertato che esso � causalmente riconducibile ad un amministratore determinato, si dichiari -da parte di chi?- l’ineleggibilit� di quest’ultimo), ma anche economicamente (ed immediatamente), onde accrescere il livello di deterrenza.
La complementarit� di questo meccanismo sanzionatorio che potrebbe essere inserito nei decreti legislativi renderebbe meno amara agli occhi del cittadino la sanzione automatica (o con strumenti sostitutivi) dell’applicazione dell’aliquota massima (c.d. ricorso alle capacit� fiscali a livello massimo consentito) che si risolve in un doppio pregiudizio per il contribuente che non solo non ha beneficiato di un livello di prestazioni e servizi pubblici adeguato ed efficiente ma si vede anche sovraccaricato di una maggiore ed ulteriore imposizione fiscale che non troverebbe alcun “corrispettivo” in un pi� alto livello qualitativo e quantitativo di servizi pubblici fruibili sul territorio essendo determinata esclusivamente dalle gravi inefficienze prodotte da amministratori che, nella peggiore delle ipotesi, saranno dichiarati ineleggibili.
L’inefficiente gestione del denaro pubblico renderebbe, forse, pi� opportuno la predisposizione di meccanismi sanzionatori efficaci che consentano di identificare, senza troppe difficolt�, i soggetti responsabili di gestioni dissennate anche per assicurare il pieno rispetto del principio della c.d. tracciabilit� dei tributi.

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[*] Intervento al seminario sul tema “Finanza pubblica regionale e locale” organizzato dall’Universit� Federico II di Napoli il 12 dicembre 2009.
[1] Un autorevole orientamento (P. Giarda, La favola del federalismo fiscale, 2009, Associazione per lo sviluppo degli studi di banca e borsa, Quaderno n. 15) ha segnalato che l’espressione federalismo fiscale (fiscal federalism) sarebbe nata negli Stati Uniti e si riferirebbe non alla politica tributaria bens� a quella di bilancio che afferisce ad entrate e spese (P. Giarda, La favola cit., 12). In presenza di carichi tributari differenziati in ragione della residenza del contribuente nei diversi Stati federati, parte della dottrina statunitense, si era posta il problema dell’esistenza di un dovere perequativo del Governo federale che, secondo una certa ricostruzione, avrebbe dovuto essere escluso attraverso una generalizzazione della teoria del beneficio del contribuente il quale se avesse voluto pagare meno tasse avrebbe sempre potuto cambiare residenza (voting feet); l’atteggiamento consenziente del contribuente avrebbe avuto il senso di un’accettazione del maggior carico fiscale inteso come corrispettivo liberamente scelto di una maggiore o pi� qualificata dotazione di servizi pubblici (P. Giarda, La favola cit., 15).
Al di l� dell’ovvia considerazione che ad un maggior carico fiscale non necessariamente corrisponde nella realt� una maggiore prestazione di servizi (le maggiori spese potrebbero essere assorbite da un’Amministrazione inefficiente) e che � disagevole e costoso spostarsi da una “giurisdizione” all’altra, altri studi hanno evidenziato che “il federalismo fiscale statunitense sembrerebbe, allo stato, caratterizzato sia da un’elevata autonomia impositiva degli Stati che da elevati trasferimenti federali, quasi a significare che dal lato delle entrate prevarrebbe la visione del federalismo competitivo e da quello delle spese l’intervento centralista, riflettendosi in tutto ci� la risultante di forze che nella storia del federalismo statunitense hanno spinto in direzioni opposte” (A. Di Maio, Il federalismo fiscale negli Stati Uniti d’America, in F. Domenicantonio, F. Pica, Teoria e fatti del federalismo fiscale, Il Mulino, 2000, 489-541, 538; condivide l’analisi storicizzata F. Bassanini, Il “modello federale” e il federalismo fiscale, in Rassegna Astrid, 78/2008, 1).
L’esperienza statunitense, tuttavia, pur fornendo preziosi elementi informativi comparatistici, non pu� essere considerata un modello di riferimento assoluto, non solo, come dimostra l’opera curata da Domenicantonio e Pica, perch� esistono tante varianti e forme di “federalismo” differenziate in ragione delle vicende storico-istituzionali ed economico-sociali (le maggiori eterogeneit� si ravvisano tra i modelli evolutisi da una pluralit� di Stati autonomi che hanno inteso raggiungere una maggiore vicinanza e quelli che hanno preso le mosse da uno Stato unitario che ha accresciuto il livello di autonomia decentrata), ma soprattutto alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione che ha optato, come rilevato da autorevole dottrina (in proposito P. De Ioanna, L’autonomia finanziaria cit., 373 ss.; Id., Diritti di cittadinanza e federalismo possibile: una riflessione tra nuovo Titolo V della Costituzione italiana e progetto di Carta costituzionale europea, in Mer. riv. stor. sc. soc., 2003, 133), per il c.d. federalismo solidale (in proposito gi� F. Gallo, Federalismo fiscale, in Enc. giur., 1996, 5 ss.) con ampi obblighi perequativi.
[2] La Corte dei conti, in sede di audizione, ha segnalato che non � remota la possibilit� che il federalismo fiscale possa, nel concreto, tradursi in un aumento della pressione fiscale complessiva, rappresentando, altres�, i pericoli che i sovraccarichi sull’IRPEF possano determinare distorsioni eccessive con il rischio che “la principale imposta del nostro sistema tributario, per la molteplicit� delle chiamate in causa e in assenza di adeguati meccanismi di raccordo” si trovi “sostanzialmente sottratta a qualsiasi effettiva possibilit� di una gestione coerente” (Corte dei conti, Audizione del 17 novembre 2008, in Iter legis, 1-2-3/2008, 181 e 187-188).
[3] Per un attento esame dei lavori preparatori relativi alla legge delega E. Vigato, Il federalismo fiscale ed i lavori preparatori. La corsa ad ostacoli di un progetto condiviso, in www.federalismi.it n. 13/09.
[4] Sull’assetto dell’autonomia finanziaria di regioni ed enti locali dopo la riforma del Titolo V P. De Ioanna, L’autonomia finanziaria, in G. Corso, V. Lopilato, Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali (Parte generale), 2006, 351-378.
[5] Per una simulazione del sistema di finanziamento e perequazione previsto dalla legge 42/2009 G. Arachi, V Mapelli, A. Zanardi, Prime simulazioni del sistema di finanziamento e di perequazione di regioni e comuni previsto dalla legge delega sul federalismo fiscale, Universit� Bocconi/Econpubblica, Short note series n. 4/09 in www.econpubblica.unibocconi.it
In precedenza per un’analisi delle entrate e delle spese delle Autonomie e delle possibili tecniche di perequazione P. Giarda, Competenze regionali e regole di finanziamento: qualche riflessione sul federalismo fiscale in Italia, relazione presentata al Convegno ISAE-SIEP sul tema “Verso l’attuazione del federalismo fiscale” svoltosi in Roma il 14 dicembre 2005.
[6] Il finanziamento integrale copre esclusivamente il “livello minimo assoluto sufficiente ad assicurare […] i livelli essenziali delle prestazioni” (art. 8, comma 1, lett. g) ([6]); ci� che viene in concreto garantito � solo la copertura del “differenziale certificato positivo tra i dati previsionali e l’effettivo gettito dei tributi, escluso il gettito derivante dalla lotta contro l’evasione e l’elusione fiscale”, mentre nell’ipotesi in cui “l’effettivo gettito dei tributi sia superiore ai dati previsionali, il differenziale certificato � acquisito al bilancio dello Stato” (art. 9, comma 1, lett. (e)).
[7] Nel bilancio della regione viene istituito un fondo con finalit� perequative alimentato da un fondo perequativo dello Stato a sua volta alimentato dalla fiscalit� generale (art. 13, comma 1, lett. (a), (b), (c), (d) ed (e)).
La definizione della spesa standardizzata e delle entrate standardizzate non pu� comportare ritardi nell’assegnazione delle risorse perequative agli enti locali: le regioni sono tenute a trasferire ai comuni e province i fondi ricevuti dallo Stato a titolo perequativo entro venti giorni dal loro ricevimento; in caso di inottemperanza lo Stato pu� esercitare poteri sostitutivi (art. 13, comma 1, lett. (h)).
[8] Va precisato che solo le regioni aventi una capacit� fiscale (in relazione al gettito del tributo regionale di cui all’art. 8, comma 1, lett. (h) e cio� dell’aliquota media di equilibrio dell’addizionale regionale all’IRPEF) inferiore al gettito medio nazionale per abitante partecipano alla ripartizione del fondo perequativo per ridurre (e non annullare) le differenze interregionali di gettito per abitante (art. 9, comma 1, lett. (g), num. (1) e (2)).
[9] In tal modo le regioni pi� ricche dovranno partecipare di pi� di quelle meno ricche e quelle pi� povere beneficeranno in relazione alle necessit� di ciascuna. La perequazione, quindi, non deve essere integrale di modo che la regione pi� ricca venga a trovarsi, dopo la perequazione, sullo stesso livello o ad un livello inferiore di quella pi� povera rovesciando la graduatoria delle capacit� fiscali.
La perequazione opera senza vincoli di destinazione a differenza degli interventi speciali di cui all’art. 119 (5� co.) Cost. che possono, per converso, avere una destinazione vincolata (art. 16, comma 1, lett. (b) e (d), l. 5 maggio 2009, n. 42) e non vanno considerati ai fini del finanziamento dei livelli essenziali delle prestazioni, delle funzioni fondamentali e delle altre funzioni ordinarie.
I principi del divieto del livellamento tra i Länder (Nivellierrungsverbot), di quello di indebolire eccessivamente la loro capacit� finanziaria (Übermaβverbot) e dell’obbligo di conservare la graduatoria delle capacit� finanziarie dei medesimi (Finanzkraftreihenfolge) sono stati elaborati dalla Corte costituzionale tedesca nella sentenza dell’11 novembre 1999 (BVerfGE 101,158) che � alla base della riforma del federalismo fiscale in Germania. In proposito A. De Pretis, Il federalismo fiscale nella Repubblica federale di Germania, relazione al convegno sul tema “Federalismo fiscale tra mito, idea e realt�” del 16 maggio 2009, in www.astrid-online.it
[10] P. De Ioanna, L’autonomia finanziaria cit., 373-376, 375 (in precedenza Id., Diritti di cittadinanza e federalismo possibile: una riflessione tra nuovo Titolo V della Costituzione italiana e progetto di Carta costituzionale europea, in Mer. riv. stor. sc. soc., 2003, 117-140, 134). Secondo Paolo De Ioanna la soluzione indicata dalla Costituzione � il “federalismo solidale” in virt� del quale “i contributi speciali, ai sensi del quinto comma dell’art. 119 Cost., sono esterni a questo meccanismo “ordinario” di perequazione”.
[11] Le nuove entrate per le autonomie, al livello di partenza, non devono essere inferiori a quelle soppresse o sostituite.
Dovranno, peraltro, essere eliminate dal bilancio dello Stato le previsioni di spesa relative al finanziamento delle funzioni attribuite alle Autonomie con l’eccezione dei fondi perequativi e degli interventi speciali.
[12] L’art. 2, comma 2, lett. (o) esclude ogni doppia imposizione sul medesimo presupposto (salvo le addizionali) e ogni intervento su basi imponibili di tributi che non siano del proprio livello di governo.
In base all’art. 2, comma 2, lett. (q), quindi, in relazione ai presupposti non assoggettati ad imposizione dello Stato la legge regionale pu�:
• istituire tributi, determinando le variazioni delle aliquote o delle agevolazioni (da applicarsi da parte di comuni, province e citt� metropolitane);
• modulare le accise su benzina, gasolio e gas;
• istituire compartecipazioni al gettito dei tributi e delle compartecipazioni regionali.
Nonostante questi vincoli, l’autonomia di entrata � assicurata dal c.d. meccanismo di manovrabilit� dei tributo: l’art. 2, comma 2, lett. (bb) garantisce “un adeguato livello di flessibilit� fiscale nella costituzione di insiemi di tributi e compartecipazioni, da attribuire alle regioni e agli enti locali, la cui composizione sia rappresentata in misura rilevante da tributi manovrabili, con determinazione, per ciascun livello di governo, di un adeguato grado di autonomia di entrata, derivante da tali tributi”; detta manovrabilit� deve quindi consentire “una adeguata flessibilit� fiscale articolata su pi� tributi con una base imponibile stabile e distribuita in modo tendenzialmente uniforme sul territorio nazionale, tale da consentire a tutte le regioni ed enti locali, comprese quelle a pi� basso potenziale fiscale, di finanziare, attivando le proprie potenzialit�, il livello di spesa non riconducibile ai livelli essenziali delle prestazioni e alle funzioni fondamentali degli enti locali” (art. 2, comma 2, lett. (cc)).
Le regioni, in particolare, potranno:
a. in relazione a tributi istituiti e regolati con legge dello Stato con gettito in loro favore, modificare le aliquote e disporre esenzioni, detrazioni e deduzioni;
b. in relazione alle addizionali su basi imponibili di tributi erariali, introdurre variazioni percentuali delle aliquote delle addizionali o detrazioni;
c. istituire, con proprie leggi, tributi propri su presupposti che non siano gi� assoggettati ad imposizione erariale, specificando gli ambiti di autonomia riconosciuti agli enti locali (art. 12, comma 1, lett. (g) e (h)).
Le regioni dovranno, peraltro, rispettare i vincoli derivanti dal diritto comunitario onde evitare di finire sotto la scure delle Istituzioni europee. In proposito si ricorda la vicenda della c.d. “tassa sul tubo” siciliana ove la Corte di giustizia, accogliendo la ricostruzione della Commissione, ne ha accertato, con sentenza del 21 giugno 2007, C-173/05, Commissione contro Repubblica italiana, il contrasto con gli art. 23, 25 e 133 del Trattato nonch� con l’Accordo di cooperazione tra la CEE e la Repubblica di Algeria del 26 aprile 1976, in quanto essa costituiva un dazio imposto su una merce – il gas metano algerino – importata da un Paese terzo per la distruzione ed il consumo nel territorio italiano o in quello di altri Stati membri, a nulla rilevando la lodevole finalit� ambientale perseguita con il gettito derivante dal predetto tributo che era stato istituito unicamente allo scopo di salvaguardare l’ambiente tenendo conto degli obblighi inerenti al principio di precauzione che avrebbero richiesto investimenti destinati a ridurre e prevenire i rischi potenziali per l’ambiente derivanti dalla presenza di infrastrutture per il trasporto ed il dispacciamento del gas installate sul territorio della regione siciliana.
[13] Attraverso il criterio della c.d. “spesa storica” il finanziamento derivato (cio� a carico del bilancio dello Stato) viene quantificato in relazione all’ammontare delle spese dell’anno precedente: in tal modo, pi� un ente ha speso, pi� viene finanziato, pi� ha risparmiato, tanto meno viene finanziato. La spesa storica consente, quindi, che non manchi il finanziamento alle politiche di spesa antieconomica.
La spesa storica, quindi, riflette sia fabbisogni reali che inefficienze.
Il costo standard, invece, riferendosi al servizio erogato in condizioni di efficienza, determina il sostegno finanziario esclusivamente ai servizi prestati in modo efficiente. Si tratta, quindi, di un indicatore che consente di comprendere come e quanto finanziare i livelli essenziali delle prestazioni e le funzioni fondamentali nonch� di comparare e valutare l’azione amministrativa valorizzandone ed accrescendone l’efficienza e l’efficacia.
Il “costo standard per unit� di prodotto”, quindi, pu� essere definito come “costo di riferimento per la produzione, quando tutti i fattori siano impiegati secondo la tecnologia pi� efficiente” finalizzato, ex ante, ad incentivare l’efficienza degli erogatori pubblici che sono stimolati a convergere verso valori di riferimento, ex post, ad accertare eventuali scostamenti dagli obiettivi programmati e, in definitiva, le inefficienze gestionali.
Secondo la nuova metodologia di finanziamento, quindi, prima si identificano le prestazioni minime di livello essenziale, poi i costi standard (su base nazionale) riferiti ai vari servizi che vanno finanziati ed infine se ne valuta ex post il rispetto.
I costi e fabbisogni standard saranno identificati con un decreto da approvarsi entro 24 mesi dall’entrata in vigore della legge delega il quale conterr� anche una relazione concernente il quadro generale di finanziamento degli enti territoriali ed ipotesi di definizione quantitativa della struttura fondamentale dei rapporti finanziari tra lo Stato, le regioni a statuto ordinario e speciale, le province e gli enti locali, con l’indicazione delle possibili distribuzioni delle risorse (art. 2, comma 6). �, altres�, previsto che la Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica istituita dall’art. 5 si avvalga della Commissione tecnica istituita presso il MEF per la creazione di una banca dati comprendente indicatori di costo, di copertura e di qualit� dei servizi, da utilizzarsi per definire costi e fabbisogni standard nonch� obiettivi di servizio come pure per valutare il grado di raggiungimento di questi ultimi. La Conferenza permanente, peraltro, verifica periodicamente la realizzazione del percorso di convergenza verso costi e fabbisogni standard nonch� obiettivi di servizio e promuove la conciliazione degli interessi tra i diversi livelli di governo.
Sul costo standard A Tardiola, Il ruolo del costo standard nella riforma federalista del walfare, in RPS, 2009, 209-216; L. Antonini, La rivincita della responsabilit�. A proposito della nuova legge sul federalismo fiscale, in I quaderni della sussidiariet� 7/09, 13 ss.
La Corte dei conti ha segnalato l’importanza di una corretta determinazione dei costi standard atteso che l’obiettivo di ridurre le “inefficienze gestionali e le spese a cui non corrispondono servizi effettivi […] rischia di provocare due opposte tensioni: l’una volta ad ottenere una pi� ampia disponibilit� di risorse in capo agli enti, non necessariamente accompagnata dall’eliminazione delle inefficienze; l’altra orientata a garantire una pi� contenuta disponibilit� di risorse, in funzione di pi� bassi livelli delle prestazioni essenziali” (Corte dei conti, Audizione del 17 novembre 2008, in Iter legis, 1-2-3/2008, 180).
[14] In proposito L. Antonini, La rivincita della responsabilit�. A proposito della nuova legge sul federalismo fiscale, in I quaderni della sussidiariet� 7/09.
[15] Si � registrata l’approvazione unanime in Conferenza unificata nell’ottobre del 2008. In precedenza il d.lgs. 56/2000 era stato paralizzato dall’accordo di Santa Trada del 2006.
Su questi aspetti E. Vigato, Il federalismo fiscale ed i lavori preparatori cit., 5 e 6.
[16] Limiti che non valgono per le Regioni speciali la cui autonomia impositiva � gi� disciplinata dai rispettivi Statuti (in proposito C. cost., 15 aprile 2008, n. 102). La legge delega prevede all’art. 27 una disciplina specifica per tali Regioni salvaguardandone pienamente la speciale autonomia. L’art. 1, comma 2, prevede, peraltro, che ad esse si applichino esclusivamente gli art. 15 e 22 della legge delega.
[17] L. Antonini, La rivincita della responsabilit� cit., 23.
[18] C. giust., 6 settembre 2006, C-88/03 (in particolare punti 67 e 68) e C. giust., 11 settembre 2008, C-428/06 e C-434/06.
[19] L’art. 18 contempla un meccanismo che richiama, per certi versi, il modello comunitario di sorveglianza multilaterale sui disavanzi eccessivi.
� previsto che il Governo, previo confronto e valutazione congiunta in sede di Conferenza unificata, proponga norme di coordinamento dinamico della finanza pubblica volte a realizzare:
1) l’obiettivo della convergenza dei costi e dei fabbisogni standard nonch� degli obiettivi di servizio afferenti ai livelli essenziali delle prestazioni e alle funzioni fondamentali dei vari livelli di governo,
2) il livello programmato dei saldi da rispettare,
3) le modalit� di ricorso al debito,
4) l’obiettivo programmato della pressione fiscale complessiva nel rispetto dell’autonomia tributaria delle regioni e degli enti locali.
Nell’ipotesi di mancato raggiungimento degli obiettivi, lo Stato, previa intesa in Conferenza unificata, attiva, nei confronti degli enti che presentano i maggiori scostamenti nei costi per abitante, un “piano per il conseguimento degli obiettivi di convergenza” teso ad accertare le cause degli scostamenti ed a stabilire le azioni correttive da intraprendere, anche fornendo agli enti la necessaria assistenza tecnica ed utilizzando, ove possibile, il metodo della diffusione delle migliori pratiche fra gli enti dello stesso livello.
[20] Per un chiaro inquadramento delle possibili problematiche emergenti dall’attuazione del binomio autonomia-responsabilit� e del possibile assetto di controlli e sanzioni P. De Ioanna, C Goretti, La decisione di bilancio in Italia, Il Mulino, 2008, 232-235 e 257-261.
[21] Per le Amministrazioni statali, in sostituzione dei servizi di controllo interno, � prevista l’istituzione di organismi indipendenti di valutazione della performance con compiti di monitoraggio del funzionamento complessivo del sistema della valutazione ed obbligo di comunicare alla Corte dei conti e ai competenti organi di governo ed amministrazione le eventuali criticit� riscontrate.
[22] In proposito sia consentito rinviare a P. Fava, I controlli: teoria generale e tecniche di impugnazione, in Riv. Corte conti, 4/09.
La Corte dei conti potr� ottenere utili elementi informativi strumentali ad un pi� efficace esercizio delle proprie funzioni di controllo anche dalla Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica di cui all’art. 5 che dovr� sostenere l’attivit� di controllo magistratuale, indipendente, neutrale, indipendente ed equidistante da Stato ed Autonomie in ordine al rispetto dei vincoli europei di stabilit� e crescita tradottisi in quelli previsti dal patto di stabilit� interno (in proposito Corte dei conti, Audizione del 17 novembre 2008, in Iter legis, 1-2-3/2008, 189).
[23] La Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lett. (a), avanza proposte per la determinazione degli indici di virtuosit� e dei relativi incentivi e vigila sull’applicazione dei meccanismi di premialit� e sul rispetto di quelli sanzionatori e sul loro funzionamento.
L’art. 26, comma 1, lett. (b), peraltro, dispone che i decreti legislativi debbano contemplare adeguate forme premiali per le regioni e gli enti locali che abbiano ottenuto risultati positivi in termini di maggior gettito derivante dall’azione di contrasto dell’evasione e dell’elusione fiscale.
A ci� si aggiunga che ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. (l), in relazione alle sole spese in conto capitale (limitatamente agli importi resi disponibili dalla regione di appartenenza dell’ente locale o da altri enti locali della medesima regione), non si potranno imporre vincoli alle politiche di bilancio degli enti locali virtuosi.
[24] Sanzioni specifiche sono, altres�, previste nell’ipotesi di mancata o tardiva comunicazione di dati ai fini del coordinamento della finanza pubblica (art. 2, comma 2, lett. (aa)). L’art. 2, comma 2, lett. (h), difatti, proseguendo nel solco gi� aperto dal d.lgs. 170/06 in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici contempla l’approvazione di ulteriori criteri predefiniti ed uniformi, coerenti con quelli che disciplinano il bilancio dello Stato (ha peraltro sostanzialmente concluso l’iter parlamentare la nuova legge di contabilit� e finanza pubblica – AC 2555 / S 1397-B ¬– che all’art. 2, comma 6, ha modificato l’art. 2, comma 2, lett. (h) delle legge delega sul federalismo prevedendo la necessit� di predisporre regole contabili uniformi unitamente ad un piano dei conti integrato ed a schemi di bilancio comuni), anche per assicurare che la registrazione delle poste di entrata e di spesa nei bilanci di tutte le Amministrazione che compongono la finanza pubblica allargata consenta una riconduzione a criteri omogenei ed armonizzati per l’osservanza del patto di stabilit� e crescita comunitario.
[25] Per una recente sistematizzazione della materia V. Raeli, La responsabilit� amministrativa, in P. Fava (a cura di), La responsabilit� civile, Milano, Giuffr�, 2009, 2437-2489.
[26] Del resto, la legislazione pi� recente ha introdotto numerosissime figure di responsabilit� amministrativa fondata su automatismi che la giurisprudenza contabile ha talvolta reinterpretato in linea con il principio di colpevolezza (si pensi a C. conti, 27 dicembre 2002, n. 289, n. 12/QM, in Riv. C. conti, 6/2007, 88 ss. intervenuta sulla responsabilit� per l’assunzione di finanziamenti per spese diverse da quelle di investimento in violazione dell’art. 119 (6� co.) Cost.).
Per un’ampia rassegna delle predette disposizioni positive si rinvia a V. Raeli, La responsabilit� amministrativa cit., 2447 ss.